Постійні представництва нерезидентів – одна з болючих тем контролюючих органів, якої ми неодноразово торкались у своїх публікаціях. Саме стосовно представництв нерезидентів мають місце постійні зміни в ПКУ, що спонукає суб'єктів господарювання весь час «тримати руку на пульсі» та орієнтуватись у вирі думок податкової.
Передусім дискусії точаться навколо питання ідентифікації статусу представництва – постійне та непостійне, що спричинило внесення до ПКУ цілого ряду критеріїв, які характеризують представництво як постійне з усіма витікаючими із цього наслідками – постановка на облік нерезидента, визначення об’єкту оподаткування тощо.
Нагадаємо, що Закон України від 16.01.2020 №466-ІХ в редакції від 17.12.2020 №117-ІХ суттєво розширив поняття «постійне представництво». З 01.01.2021 діяльність навіть резидентів України на користь (в інтересах, за рахунок) одного чи кількох нерезидентів може розглядатися як діяльність «постійного представництва» нерезидента на території України з метою подальшого оподаткування. Такі ризики (в контексті можливості визнання контролюючим органом резидента «постійним представництвом» нерезидента) насамперед виникають при укладанні сторонами договорів доручення, агентських договорів, договорів комісії, договору консигнації та інших договорів з нерезидентами, які за своєю суттю та ознаками подібні вищенаведеним, але мають іншу форму; дистриб'юторських угод (найбільш розповсюджених) та інших правочинів.
Критеріями визнання фіскальними органами «постійних представництв» нерезидентів можна вважати: користування сторонами операцій загальною корпоративною поштою; користування резидентом запасами, майном та активами нерезидента; виконання резидентом вказівок нерезидента та ін.
Інший, не менш важливий напрямок дискусії – це контрольованість операцій. І якщо до 2018 року операції між нерезидентом та його постійним представництвом податковим органом не вважалися контрольованими, що давало право податківцям чітко відстоювати позицію: контрольованими вважатимуться операції між резидентом та представництвом нерезидента, якщо такий нерезидент відповідатиме критеріям пов’язаності, резидентності чи ОПФ та сама операція відповідатиме сумовим критеріям.
То після того, як контрольованими стали операції між представництвом та його материнською компанією, все частіше податкова визнавала:
господарські операції резидента з постійним представництвом нерезидента – пов’язаною особою та/або постійним представництвом нерезидента, зареєстрованого у державі (на території), включеній до переліку низько податкових територій, не визнаються контрольованими.
Передусім виправдовувало такий підхід те, що постійне представництво для цілей оподаткування податком на прибуток визнавалось контролюючими органами самостійним платником податків.
Проте, вже із 2021 року, коли представництва нерезидентів втратили свою функцію платника податку на прибуток і саме нерезиденти зобов’язані реєструватись в податковому органі як платники цього податку, повернулась початкова позиція податківців – за відповідності вартісних критеріїв та наявності ознак пов’язаності, чи відповідності вимогам абз. в) та г) п. п. 39.2.1.1 ст. 39 визнаватимуться контрольованими саме операції між резидентом та представництвом нерезидента, як особою, через яку діє нерезидент на території України. Саме про це йдеться в ІПК від 13.09.2021 р. N 3400/ІПК/99-00-21-02-03-06: резидент, у разі якщо його господарські операції з нерезидентом, які здійснюються через його постійне представництво, підпадають під визначення контрольованих, зобов’язано подавати звіт про контрольовані операції та повідомлення про участь у міжнародній групі компаній.
Додатково нагадаємо, що законодавець зобов’язав:
– нерезидентів за місцем діяльності свого постійного представництва стати на облік в податкових органах і зареєструватися платниками податку на прибуток.
– для розрахунку обсягу оподатковуваного прибутку постійне представництво (а якщо бути точнішим – нерезидент) має дотримуватись правил трансфертного ціноутворення, за якими прибуток розраховується з дотримання принципу «витягнутої руки».
– постійне представництво має готувати документацію з трансфертного ціноутворення для обґрунтування обсягу оподатковуваного прибутку.
У випадку виявлення контролюючими органами порушень податкового законодавства України нерезидентами, які здійснюють діяльність на території України, але не стали на облік, такі нерезиденти повинні будуть сплатити штраф у розмірі 100 000,00 грн.
Також згідно чинного законодавства, платники податків, які у звітному році здійснювали контрольовані операції, зобов’язані подати до 1 жовтня року, що настає за звітним:
· звіт про контрольовані операції (штраф за неподання становить 630 600 грн.);
· повідомлення про участь у міжнародній групі компаній (штраф за неподання становить 105 100 грн.).
Тож діяльність на території України нерезидентів – це діяльність в умовах постійного ризику, який мають контролювати не тільки нерезиденти, а й їх контрагенти.
