Досить популярним в останні роки стала практика податківців донараховувати фізичній особі податок на доходи фізичних осіб у разі продажу цією особою більше трьох власних об’єктів нерухомості.
Що відбувається? Фізична особа придбала або отримала у дарунок об’єкти нерухомості. З часом вирішила цю нерухомість продати, оформивши нотаріально засвідчені угоди та сплативши при цьому 5% податку на доходи фізичних осіб. Однак, якщо проданих об’єктів нерухомості більше трьох, то податківці вважають це підприємницькою діяльністю, оскільки здійснюється систематично та з метою отримання прибутку.
Фіскалів не зупиняє те, що фізична особа не зареєстрована як фізична особа-підприємець, а навіть якщо і зареєстрована як ФОП, то немає КВЕДу, який відповідає виду діяльності – купівля-продаж власного нерухомого майна.
Тобто, податківці аналізуючи декларації подані фізичними особами та/або інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно здійснюють перевірки платників та виносять податкові повідомлення-рішення, якими донараховують окрім податку на доходи з фізичних осіб і військового збору також ЄСВ, ПДВ, застосовують штрафні санкції за нездійснення реєстрації податкових накладних та ін.
Також, передумовою винесення зазначених ППР, у значній частині, слугують відкриті податковою міліцією кримінальні провадження за ст. 212 ККУ (за умисне ухилення від сплати податків). Під час проведення процесуальних дій в кримінальному провадженні податковою міліцією отримувались документи щодо вчинених правочинів з відчуження нерухомого майна, які у подальшому надавались контролюючому органу для проведення документальної невиїзної перевірки.
Протягом 2017 – 2019 років суди першої та апеляційної інстанції виносяться рішення як на користь податківців, так і на користь платників податків. Однак, виявлені в ЄДРСР рішення судів касаційної інстанції (їх не дуже велика кількість) ухвалені на користь податківців.
Рішення ухвалені судами на користь платників обґрунтовані наступними аргументами:
1. Нерухомість відчужувалась саме фізичною особою, яка є її власником, а не ФОПом, оскільки майно не використовувалось відповідно до наявних у ФОПа видів підприємницької діяльності (КВЕД) та оплата за майно була здійснена на рахунок фізичної особи, а не ФОПа і саме це свідчить, що ця діяльність не пов’язана з підприємницькою діяльністю ФОПа.
2. Податківцями не підтверджено використання у безпосередній господарській діяльності ФОПа відчуженої нерухомості.
3. У ФОПа відсутній відповідний КВЕД, яким передбачено купівлю-продаж нерухомого майна, і це свідчить, що таке відчуження не було пов’язане з провадженням підприємницької діяльності.
4. Відповідно до пп. 292.1.1 п. 292.1 ст. 292 ПК до доходу платника єдиного податку не включаються, зокрема, доходи, отримані від продажу рухомого та нерухомого майна, яке належить на праві власності фізичній особі та використовується в її господарській діяльності.
5. ФОПом не понесено витрати на придбання відчуженої нерухомості та відповідно їх вплив на отриманий дохід відсутній.
6. Податківцями не доведено використання фізичною особою прийомів і методів, що притаманні підприємницькій діяльності, в т.ч. реклами.
7. В зв’язку з тим, що при укладенні правочину купівлі-продажу нерухомості функції податкового агента покладено на нотаріуса, фізичною особою було сплачено податок у розмірі визначеному нотаріусом.
8. Відсутність заборони щодо продажу фізичними особами протягом року більше одного об’єкта нерухомості та дотримання фізичною особою спеціального режиму оподаткування та не спростування факту відсутності реєстрації ФОПом.
Рішення ухвалені судами на користь податкового органу обґрунтовані наступними аргументами:
1. Факт укладення правочинів фізичною особою без зазначення статусу ФОП не є свідченням того, що ці операції не пов’язані із підприємницькою діяльністю. Отже формулювання у договорі не може спростувати зміст цих правовідносин.
2. Будь-яка діяльність, що не спрямована на задоволення особистих потреб людини є підприємницькою, отже повинна оподатковуватись за відповідними ставками незалежно від наявності чи відсутності видів господарської діяльності платника.
3. Систематичні, послідовні, цілеспрямовані дії фізичної особи з продажу нерухомості не можна кваліфікувати як задоволення особистих потреб, а отже вони направлені на отримання прибутку.
4. Наявність в матеріалах судової справи висновку судової експертизи, якою встановлено, що фізична особа діяла як суб’єкт господарювання і підтверджено заниження податків.
Отже, здійснюючи операції з відчуження нерухомості фізичною особою в кількості більше трьох об’єктів протягом звітного року необхідно враховувати позицію фіскалів, яка на сьогоднішній час підтримується судами касаційної інстанції.
