Стаття опублікована в журналі «Юрист & закон» № 37
Із визначення терміну «господарська діяльність», наведеного в ст. 3 Господарського кодексу України (далі – ГК України) вбачається її поділ на комерційну господарську діяльність (підприємництво), що має на меті досягнення економічних результатів та отримання прибутку як кінцевого результату її здійснення і некомерційну господарську діяльність, що не має мети одержання прибутку.
Окрім цього, ст. 44 ГК України визначено основні принципи підприємницької діяльності (тобто комерційної господарської діяльності), до яких зокрема належить свобода (вільний вибір) видів діяльності, вибір власних постачальників та покупців (споживачів), комерційний розрахунок та комерційний ризик.
Невиключено, що будь-який обраний суб’єктом господарювання вид діяльності незважаючи на те, що він спрямований на досягнення економічного результату та отримання прибутку може призводити до настання несприятливих наслідків (ризиків комерційної господарської діяльності).
Тому, сьогоднішня тематика є вкрай важливою для кожного суб’єкта господарювання, оскільки практично будь-який вид господарської діяльності розпочинається ним із наступних стадій:
1) визначення необхідності укладення певного виду договору, пов’язаного із видами діяльності, котрі обрані самим суб’єктом господарювання та відображені у відомостях ЄДР;
2) вільного вибору контрагента, з яким в подальшому суб’єктом господарювання укладатиметься необхідний вид договору;
3) взаємного та спільного визначення сторін істотних умов певного обраного договору, які забезпечують паритетний підхід щодо досягнення потрібних результатів для кожної із сторін такого договору, і як наслідок укладення договору.
Іноді суб’єкти господарювання не приділяють належну увагу всім вищевказаним стадіям і вважають, що єдиною важливою стадією є лише стадія укладення договору (його підписання сторонами) та подальший перехід до стадії виконання укладеного договору, оскільки саме під час стадії виконання договору можуть виникнути негативні наслідки (ризики).
Однак, як вбачається із судових рішень цивільних, господарських та адміністративних судів, розміщених в ЄДРСР за останні роки, негативні наслідки, які настають під час виконання сторонами договірних зобов’язань, у тому числі зумовлені ризиками, які виникають ще на стадіях до укладення договору, але стають помітними підчас його виконання.
Розглянемо більш детально, що може бути причинами настання таких ризиків на кожній із вищевказаних стадій.
1. Стадія «Визначення виду договору»
Вважаємо, що доцільно розпочинати саме з цієї стадії, оскільки суб’єкт господарювання із врахуванням потреб власної господарської діяльності та намірів отримати певні економічні результати має визначити необхідність укладення ним певного виду договору.
При цьому, важливим моментом у цій стадії також є ознайомлення із загальним вимогами щодо змісту та форми, передбаченими нормами ЦК та ГК України, в окремих випадках нормами інших спеціальних законів.
Наявність загальних вимог законодавства дозволяє суб’єкту господарювання не лише зорієнтуватися в загальних вимогах для певного виду договору, які в подальшому слід враховувати при підготовці проекту договору, а також зрозуміти необхідність доповнення його додатковими умовами чи положеннями, що мають значення для досягнення суб’єктом господарювання потрібного економічного результату.
Ця стадія є початковою, відповідно у суб’єкта господарювання є ще достатньо часу, щоб з’ясувати важливі нюанси майбутньої господарської операції, необхідної для здійснення ним господарської діяльності, тому більш уважніше слід зосередитися на інших стадіях.
2. Стадія «Вибір контрагента»
На другій стадії суб’єкту господарювання доцільно дуже ретельно здійснити перевірку свого контрагента на наявність у нього ризиків щодо невиконання договірних зобов’язань щодо майбутньої господарської операції.
В практиці судів різних форм судочинства широко вживаються терміни «розумної обачності» та «добросовісності», який проявляється у перевірці різної інформації щодо потенційного контрагента, яка є у відкритих та доступних джерелах.
Така перевірка здійснюється самим суб’єктом господарювання або у разі необхідності доручається її проведення іншим фахівцям через різні відомі відкриті реєстри (ЄДР, ЄДРСР, Автоматизована система виконавчого провадження, Єдиний реєстр боржників, Реєстр платників ПДВ, інформація про наявний борг платника на сайті ДПС та ін.) та інформаційні бази даних, розміщені на інтернетресурсах, які також є у вільному доступі (наприклад, You Control, ContrAgent:Ligа, Opendatabot, Vkursi Pro, Портфель та ін.).
Із вказаних реєстрів суб’єкт господарювання може отримати важливу та актуальну інформацію про свого потенційного контрагента: його назву; ідентифікаційний код; адресу місцезнаходження; діючого керівника; розмір статутного фонду; учасників та кінцевих бенефіціарів; історію усіх реєстраційних змін компанії; діючий стан контрагента; види діяльності контрагента, включаючи основний вид діяльності; інформацію про дату реєстрації контрагента та його взяття на облік платником податків; наявність будь-яких судових спорів, у тому числі й відкритих кримінальних проваджень та за наявності кримінальних вироків у справах, інформація з реєстрів рухомого та нерухомого майна.
Отримана суб’єктом господарювання на цій стадії інформація, у тому числі також може вказувати на наступні імовірні ризики щодо невиконання останнім договірних відносин:
1) інформація про повну та скорочену назву та код контрагента дозволяє провести його ідентифікацію та зібрати достатньо потрібної інформацію з різних реєстрів та баз даних на інтернетресурсах для визначення в подальшому стосовно доцільності здійснення господарських взаємовідносин із контрагентом;
2) інформація про реєстраційні зміни контрагента, з моменту створення та включаючи останні зміни (таку інформацію доцільно перевіряти отримавши відомості з ЄДР, в яких будуть відображені сутність змін та дати їх внесення);
3) види діяльності контрагента, в межах яких ним здійснюється господарська діяльність, а також про необхідність у нього відповідних дозволів для певних видів діяльності, які передбачають обов’язковість їх отримання. Види діяльності контрагента повинні відповідати виду діяльності відповідно до якого суб’єкт господарювання із таким контрагентом має наміри укласти договір та здійснити господарську операцію;
4) інформація про актуальний стан контрагента, наприклад, може вказувати на перебування його у стані припинення чи банкрутства, що ставить під сумнів взагалі доцільність укладення будь-яких договірних зобов’язань з таким контрагентом у зв’язку з його фінансовою неспроможністю;
5) на нестабільну платоспроможність контрагента також може вказувати розмір податкового боргу згідно інформації, розміщеною на сайті ДПС (іноді актуальність цієї інформації може не відповідати дійсним обставинам, що пов’язано із затримкою оновлення цим органом вказаної інформації);
6) інформація про розмір статутного капіталу та завершення його формування, опосередковано вказує і на платоспроможність контрагента, й на дотримання ним норм законодавства щодо внесення учасниками часток та формування статутного капіталу;
7) інформація про керівника контрагента і дату його призначення та інших уповноважених осіб;
Постанова КГС ВС від 15.07.2020 р. (справа № 910/13150/19) містить висновок про наслідки укладення договору особою, яка не мала повноваження на його укладання, а також щодо обов’язку суб’єкта господарювання дотриматися принципу «розумної обачності» стосовно перевірки свого контрагента.
8) інформація про встановлені установчим документом обмеження керівника контрагента щодо укладення певних видів договорів або щодо суми договору. Для цього необхідно у контрагента попросити для аналізу установчий документ для з’ясування наявності/відсутності таких обмежень;
Наприклад, у постанові КГС ВС від 27.02.2020 р. (справа № 923/555/19)міститься висновок, що «тягар доказування недобросовісності та нерозумності в поведінці контрагента за договором несе юридична особа, в даному випадку позивач по справі.»;
9) інформація про склад учасників контрагента, які входять до складу загальних зборів учасників та наділені повноваженнями, зокрема щодо прийняття рішень на надання згоди на укладення договорів (зокрема, значні правочини/правочини щодо яких є заінтересованість);
10) інформація про кінцевих бенефіціарів (власників), які мають можливість здійснювати вирішальний вплив на управління чи господарську діяльність контрагента – юридичної особи.
11) інформація про наявність контрагента в Реєстрі платників ПДВ (у тому числі про дату реєстрації платника чи дати її анулювання)/відсутність його в цьому реєстрі. За відсутності такої реєстрації контрагента чи її анулювання під час здійснення господарської операції, як наслідок проведена господарська операція може розцінюватися податковим органом як нереальна, а суб’єкт господарювання, що уклав договір з таким контрагентом може бути позбавлений права на податковий кредит з ПДВ;
12) інформацію про реєстрацію платника акцизного податку щодо реалізації пального (у разі операцій з придбання відповідного товару);
13) інформація з Державного реєстру прав на нерухоме майно (про наявне у власності контрагента нерухомого майна) та Державного реєстру обтяжень рухомого майна (наявність/відсутність майна в заставі, арешті, кредиті, заборона відчуження/вчинення інших реєстраційних дій);
14) інформація з Автоматизованої системи виконавчого провадження та Єдиного реєстру боржників інформація про відкриті виконавчі провадження, які свідчать про здійснення заходів з примусового стягнення щодо контрагента;
15) інформація про наявність вироків у кримінальних справах, відкритих кримінальних проваджень, ухвал про обшук майна, тимчасовий доступ до речей та документів контрагента, майнових та грошових спорів з ЄДРСР та ЄРДР відповідно.
Висновки щодо наслідків недотримання суб’єктом господарювання принципу «розумної обачності» стосовно проведення перевірки інформації про свого контрагента зазначено у постанові КАС ВС від 20.05.2021 р. (справа № 826/16627/18).
16) незайвим є перевірити наявність у контрагента власного веб сайту, сторінок у соціальних мережах та стан їх актуальності і частоти оновлення. Зміст оприлюдненої інформації та відгуків контрагентів;
17) наявність офісного приміщення, що відкрите для доступу також може вказувати на добросовісність потенційного контрагента.
Ця стадія потребує належної уваги, але не є вирішальною.
3. Стадія «Визначення та узгодження сторонами істотних умов договору» (підготовка проекту договору).
Коли суб’єкт господарювання здійснив повну та детальну перевірку свого контрагента і переконався у відсутності в нього потенційних ризиків щодо невиконання договірних зобов’язань, варто переходити до стадії «визначення таузгодження істотних умов договору».
Набільш важливою, на наш погляд є саме ця стадія.
Однак, на цій стадії суб’єктами господарювання також дуже часто допускається формалізм щодо відпрацювання умов договору та визначення договірних зобов’язань кожної сторони договору.
Як свідчить практика, сторонами використовуються шаблони проектів договорів, що наявні у доступі різноманітних інтернетресурсах або проект договору надається контрагентом, який відпрацьований ним із іншими контрагентами за результатами здійснення подібних господарських операцій.
Натомість, закріплений ЦК та ГК України «принци свободи договору» як раз навпаки полягає у реалізації прав сторін договору на врегулювання договірних відносин на власний розсуд з урахуванням вимог законодавства та визначення ними умов договору і договірних зобов’язань з метою досягнення вигідного економічного результату господарської операції, який у тому числі передбачає отримання прибутку або передбачає приріст активів після здійснення господарської операції чи в подальших звітних періодах.
Сутність змісту «ділова мета», визначеного у нормах ПК України, чітко розкривається, наприклад, у висновках постанови КАС ВС від 26.02.2021 року(справа № 816/410/17).
Ключові моменти на які слід звернути увагу на цій стадії, щоб мінімізувати ризики при укладенні договорів:
1) чітке визначення предмету договору, який обумовлюватиме необхідний вибір виду договору;
2) зрозуміле та змістовне викладення договірних зобов’язань кожної із сторін з урахуванням очікуваних рельтатів від їх виконання;
3) детальне встановлення порядку та строків здійснення розрахунків, а також пордяку та строків підписання і направлення/отримання первинних документів;
4) чітке визначення видів порушень сторонами договірних зобов’язань, їх наслідків та штрафних санкцій, які покладатимуться на сторону, що допустила порушення договірних зобовязань;
5) визначення форс-мажорних обставин, порядку та строків попередження про їх виникнення та особливостей виконання сторонами договірних зобов’язань у вказаний період.
6) уточнення умов, порядку та строків розірвання сторонами договору, у тому числі в односторонньому порядку.
Отже, обидві сторони повинні чітко визначити зміст своїх договірних зобов’язань, які б вони хотіли врегулювати договором та обрати необхідний вид договору, у разі необхідності сторони можуть обрати змішаний (комбінований) договір, в якому поєднуватимуться елементи декількох видів договорів.
Також варто звернути увагу на стадії підготовки проекту договору щодо підписання договору саме уповноваженою особою сторони (директором або представником, який діє на підставі довіреності), яка буде зазначена в договорі.
Відомості про керівника контрагента, дату його призначення чи встановлені щодо нього обмеження на укладення договорів, як зазначалося вище можна отримати з відкритих та доступних реєстрів та баз даних, додатково можна попросити надати копію статуту юрособи та копію наказу про призначення керівника.
Повноваження представника визначаються довіреністю виданою керівником контрагента, в якій будуть передбачені повноваження для укладення договорів (за наявності в статуті обмежень щодо укладення договорів керівником, на укладення яких повинна надаватися згода загальних зборів учасників).
Крім того, слід також враховувати, що первиннні документи також мають містити дані про господарську операцію, яка випливає зі змісту виконання договірного зобов’язання, у тому числі й під час виконання змішаного договору, в якому можуть бути поєднані декілька видів договірних зобов’язань (в первинному документі відображають дані щодо кожного з таких взятих договірних зобов’язань).
Тому не зайвим рекомендуємо розглянути можливість сторін використовувати затверджені чинним законодавством форми первинних документів або затвердити під час укладення договору власні форми таких документів, як додатки до договору (його невід’ємні частини), що в подальшому дозволить уникнути деяких спірних питань щодо неповного або невірного відображення змісту господарської операції.
Щодо невідповідності змісту проведеної господарської операції даним, відображеним в первинних документах (так звана «нереальність господарських операцій») містяться висновки, наприклад у постанові КАС ВС від 15.07.2021 р. (справа № 620/1335/19).
Таким чином, як вбачається з вищевикладеного, ще до стадії укладення суб’єктом господарювання договору із контрагентом можливо мінімізувати частину ризиків, які можуть виникнути під час виконання договірних зобов’язань з урахування критеріїв: правильного визначення виду договірних правовідносин, вибору контрагента з позитивною і відкритою історією та належного регулювання договірних зобов’язань.
З повагою,
Людмила Максименко,
адвокат ID Legal Group
