В березні 2018 року набули чинності так звані «правки Лозового» – зміни до КПК України, які, серед іншого, передбачали новий спосіб захисту від кримінального обвинувачення та переслідування: оскарження повідомлення про підозру.
Відтак, у багатьох «фігурантів» справ з’явилася надія ще на стадії досудового розслідування довести безглуздість висунутої підозри та створити передумови для закриття кримінального провадження, а не чекати на виправдувальний вирок суду.
Втім, більшості з них так лише здавалося.
При більш детальному ознайомленні зі змінами до КПК України стало зрозуміло, що цією можливістю зможуть скористатись лише ті, кому про підозру повідомлено у провадженні, внесеному до ЄРДР після набуття чинності цими змінами, яких на момент набрання ними чинності було приблизно…жодного.
Однак, час спливав і в ЄРДР, крім абсолютно «свіжих» проваджень, вносились провадження, виділені з інших (в тому числі і з тих, які в свою чергу були внесені до цього Реєстру до 15.03.2018 року).
Ознайомившись з витягами з таких виділених проваджень численні захисники і підозрювані зі всієї України цілком розумно припустили, що цей факт можна використати. Але дарма перед тим вони не ознайомились з нормою ч.7 ст.217 КПК України, яка встановлює, що виділене провадження вважається розпочатим тоді, коли було розпочато провадження, з якого воно було виділено. Отже, якщо первісне провадження «народилося» до 15.03.2018 року, то і його «потомкам» теж нічого не світить.
За таких умов, як показує судова практика, не допомагала приступити до оскарження повідомлення про підозру навіть додаткова аргументація щодо недопустимості нерівного становища підозрюваних в залежності від дати внесення відомостей до ЄРДР і доводи щодо зворотної дії закону в часі в тих випадках, коли змінами становище особи вочевидь покращується. Слідчі судді або відмовляли у відкритті провадження за скаргою, або відмовляли у задоволенні самої скарги.
Не станемо надавати оцінку цим ухвалам, хоча різні висновки при ідентичності підстав для подачі скарг свідчать про те, що хтось з цих суддів однозначно помиляється. Метою цієї публікації є звернення уваги на один цікавий момент, аналізу якого в правозастосовчій (в тому числі і судовій) практиці ми допоки не знайшли. Можливо, в подальшому спільними зусиллями нам вдасться внести ясність у його розуміння.
Отже, змоделюємо ситуацію: є підозрюваний у кримінальному провадженні від 20.05.2018 року (провадження №2), але це провадження в зазначену дату було виділено з іншого – від 13.03.2018 року (провадження №1). Ми вже знаємо, що використати дату «20.05.2018 року» просто так нам ніхто не дасть змоги, але нам дуже хочеться спробувати оскаржити повідомлення про підозру у ньому.
Починаємо прискіпливо придивлятись не тільки до норм, які, передбачають можливість оскаржувати повідомлення про підозру (п.10 ч.1 ст.303 КПК України), але і до тих, які дивним чином встановлюють, що в нашому випадку 20.05.2018 року – це до 15.03.2018 року (ч.7 ст.217 КПК України).
Ці норми з’явились в тексті КПК України і були введені в дію одночасно. Порядок дії кожної з них обумовлений загальною для них приміткою, зміст якої прийнято вважати таким, що визначає їх «юрисдикцію» лише у справах, відомості про кримінальні правопорушення по яким до ЄРДР внесено після введення в дію змін. Чому саме прийнято вважати, а не є – дещо згодом, але поки що будемо виходити саме з такого загальноприйнятого змісту.
Отже, ч.7 ст.217 КПК України, як і п.10 ч.1 ст.303 КПК України, може діяти ВИКЛЮЧНО щодо проваджень, відомості про які до ЄРДР внесено ПІСЛЯ 15.03.2018 року. Жодна інша ознака кримінального провадження не має значення для дії вказаної норми.
Відтак, лишати поза увагою фактичну дату внесення до ЄРДР відомостей про провадження №2 і орієнтуватись на дату внесення відомостей про провадження №1 ми можемо тільки в тому випадку, якщо відомості і про первісне провадження до ЄРДР також були внесені після 15.03.2018 року (в противному випадку норма ч.7 ст.217 КПК України діяти не може, а до введення її в дію КПК України не містив норми, яка б регулювала це питання).
Але в нашому випадку це не так. Отже, немає жодних підстав вважати дату внесення до ЄРДР відомостей про провадження №1 датою внесення відомостей про провадження №2. А це означає, що в даному випадку ми можемо абсолютно обґрунтовано орієнтуватись на фактичну дату внесення – 20.05.2018 року, що в свою чергу дозволяє визначити провадження №2 як таке, в якому допускається оскарження повідомлення про підозру.
Втім, цей висновок, з урахуванням вищезгаданої примітки, призводить до того, що і норму ч.7 ст.217 КПК України також можна застосувати, тобто датою внесення відомостей про провадження №2 слід вважати дату внесення відомостей про провадження №1, а це виключає можливість застосування п.10 ч.1 ст.303 КПК, а отже і самої ч.7 ст.217 вказаного Кодексу.
Ось таке замкнуте коло, системна помилка в законодавчому акті: норма яка повинна діяти лише одночасно з іншою, в деяких (найцікавіших з точки зору захисту) випадках виключає можливість її дії тим самим виключаючи можливість своєї власної дії..
Отже, логічним і правильним постає висновок про те, що питання:
– визначення достовірної дати внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне провадження (початок досудового розслідування у ньому), виділеного після 15.03.2018 року з провадження, відомості про яке до ЄРДР внесено до 15.03.2018 року, і, як наслідок,
– можливості оскарження повідомлення про підозру у кримінальному провадженні, виділеному після 15.03.2018 року з провадження, відомості про яке до ЄРДР внесено до 15.03.2018 року
належним чином, чітко, способом, що не дозволяє неоднозначного тлумачення НЕ врегульовано.
В той же час, у Рішенні від 22.09.2005 року № 5-рп/2005 Конституційний Суд вказав, що із конституційних принципів рівності та справедливості випливає вимога визначеності, ясності й недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абз.2 пп.5.4 п.5).
Крім того, Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 29.06.2010 року у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини зазначив, що «одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями» (абз.3 пп.3.1 п.3).
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, поняття «якість закону» означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін).
Окремо слід наголосити на тому, що ЄСПЛ зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).
При цьому, згідно ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Крім того, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
В свою чергу, ч.1 ст.7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і забезпечення права на оскарження процесуальних рішень.
Насамкінець, як і обіцяли вище, пропонуємо повернутися до тексту примітки до згаданих в цій публікації ч.7 ст.217, п.10 ч.1 ст.303 КПК України і : «зміни не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін».
На перший погляд все зрозуміло, але згадаймо повчальну приказку про «казнить нельзя помиловать». В нашій ситуації, як і у згаданій приказці ми можемо якнайкраще відчути «впливовість» та значення розділових знаків: якщо виразно прочитати цю примітку, орієнтуючись на розставлені в ній знаки (коми), то можна побачити, що:
– або кома, поставлена між словами «правопорушення» та «внесені» (російською – «внесё́нные) позначає початок прислівникового звороту, використаного як уточнення, а тому після завершального у цьому звороті слова «змін» не вистачає іншої кома та продовження речення, яке завершить думку, що в даному випадку постає незавершеною;
– або кома, поставлена між словами «правопорушення» та «внесені» (російською – «внесены́») є зайвою, оскільки поставлена перед прислівником, який не утворює самостійного звороту, а лише використовується як складова частина іншого звороту, що починається зі слів «по яким».
Так чи інакше, але в такій редакції примітки до ч.7 ст.217, п.10 ч.1 ст.303 КПК України її зміст є незрозумілим (хоча насправді – просто відсутнім), а тому визначатись із межами дії цих норм на її підставі на теперішній час вважаємо за неможливе.
За таких обставин, вважаємо, що в змодельованій нами ситуації ми маємо право на оскарження повідомлення про підозру і в разі подачі відповідної скарги судове провадження за нею підлягає відкриттю, а сама скарга – розгляду по суті.
З повагою,
Микита Задорожний
адвокат ID Legal Group
