Загрузка сайта

Действуют ли гарантии адвокатской деятельности? - Никита Задорожный, адвокат ID Legal Group

Действуют ли гарантии адвокатской деятельности? - Никита Задорожный, адвокат ID Legal Group
07.12.2018

Статья опубликована в издании «Юрист и Закон» № 44 от 29 ноября 2018 года

Казалось бы, если такой вопрос возникает, то ответ однозначный и негативный. А впрочем, давайте выясним.

Гарантии адвокатской деятельности закреплены в ст. 23 Закона "Об адвокатуре и адвокатской деятельности" (далее – Закон № 5076-VI). Взглянув на данный перечень и его содержание, человек, далекий от правоведческой профессии, может сразу подумать, что с адвокатами по уровню защиты могут конкурировать только народные избранники и прочие "слуги народа".

Однако адвокат, просматривая эту же норму, вспоминает лишь пословицу "гладко было на бумаге...".

Так, в п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону № 5076-VI предусматривается, что любые вмешательства и препятствия осуществлению адвокатской деятельности запрещены. Но ведь запреты существуют для того, чтобы их нарушать. Учитывая, что те, кому адресован указанный запрет, не отличаются склонностью к чрезмерной активности в своей деятельности, то и  способ нарушения они выбирают вполне логичный – ничего не делать (или не делать хотя бы того, что требуется).

Так, каждый адвокат, отправлявший запросы о предоставлении информации в государственные учреждения, сталкивался с тем, что на его запрос либо вообще не было никакой реакции, или же она была ничем не лучше полного отсутствия таковой: отказ на надуманных формальных основаниях, неполное предоставление информации, предоставление не той информации, которая была запрошена и т. п. Отдельно стоит упомянуть ответ на адвокатский запрос, состоящий из приведения норм законов и подзаконных актов без любой привязки к обстоятельствам дела и без выводов по сути запроса, – такое себе бесплатное "повышение квалификации" для адвоката от государства.

Эти действия полностью соответствуют содержанию термина "препятствия". Поскольку же речь идет о реальных случаях из практики, можно сделать вывод, что самый первый запрет, установленный ч. 1 ст. 23 Закона № 5076-VI, нарушается систематически.

Однако только лишь констатации указанного факта мало, чтобы утверждать, что гарантия не действует. Ее легко можно нарушить, ведь это не закон физики.

Смысл и действенность гарантии заключаются в другом. Любое лицо должно понимать: за нарушение нормы, предоставляющей гарантию, наступит неизбежная ответственность с ощутимыми негативными последствиями.

В идеале это должно побудить к соблюдению норм-гарантий как библейских заповедей, но до этого еще далеко.

 

Так что же с ответственностью?

Здесь также не все просто, хотя бы потому, что в самом лагере правозащитников нет однозначной позиции относительно ответственности за вышеприведенные действия. Большинство коллег уверены, что она предусмотрена только в ч. 5 ст. 2123 КУоАП.

При этом они ссылаются на тот факт, что в Украине до сих пор не вынесен ни один обвинительный вывод согласно ст. 397 УК Украины по поводу нарушения порядка предоставления ответа на адвокатский запрос.

По нашему же мнению, дело не в том, что, не предоставив ответ на адвокатский запрос, должностное лицо не совершило криминальное правонарушение, ведь ч. 5 ст. 2123 КУоАП устанавливает ответственность за неправомерный отказ в предоставлении информации, несвоевременное или неполное предоставление информации, предоставление информации,  не соответствующей действительности, то есть за предоставление ответа даже в виде отказа.

Впрочем, в данной норме речь не идет о случаях непредоставления ответа на адвокатский запрос и полного его игнорирования, хотя такую бездеятельность нельзя охарактеризовать как законную. Поэтому считаем, что ее необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 397 УК Украины. На практике же все намного сложнее, поскольку действующее законодательство не объясняет, что является просрочкой предоставления ответа, а что – полным непредоставлением.

Один день просрочки предоставления ответа – это просрочка или непредоставление? А два? А месяц? А год, три, десять? Кажется, известный уже многие столетия "парадокс кучи" сохраняет  свою актуальность и в этом вопросе, а потому, дав ответ когда-либо и какого-либо содержания  (даже после внесения в ЕРДР сведений по соответствующему заявлению адвоката), нарушитель фактически делает невозможным привлечение его к уголовной ответственности в нынешних условиях.

Ответить на вопрос, какое же нарушение было допущено, можно лишь установив, имело ли лицо намерение предоставить ответ, если бы не было заявления о совершенном преступлении. Не самая простая задача.

По нашему мнению, отсутствие обвинительных приговоров – это не доказательство того, что за непредоставление ответа на запрос грозит только административная  ответственность,  а  следствие того, что сами адвокаты, на чьи запросы не были предоставлены ответы, не готовы тратить свое драгоценное время на доказывание факта, что ответ на запрос год  спустя – это  все  же таки непредоставление, а не просрочка.

К тому же, давайте будем откровенными хотя бы сами с собой:  результат  в  уголовном производстве по заявлению адвоката интересует его намного меньше, чем сам  факт осуществления расследования.

С привлечением виновных лиц к административной ответственности также есть определенные сложности. Хочешь сделать хорошо – сделай это сам, однако сейчас адвокат лишен возможности самостоятельно поставить перед судом вопрос о привлечении лица к ответственности в соответствии с ч. 5 ст. 2123 КУоАП, так что он вынужден полагаться на оперативность соответствующего Совета адвокатов региона, что не всегда дает возможность соблюсти сроки привлечения к административной ответственности.

Нарушение порядка предоставления ответов на адвокатские запросы является лишь одной из многих форм пренебрежения запретом относительно осуществления препятствий законной деятельности адвоката.

Гарантия должна действовать!

Не лучше (если не хуже) и ситуация с такими взаимосвязанными гарантиями, как запрет отождествления адвоката с его клиентом, привлечение его к ответственности за осуществление адвокатской деятельности согласно закону, внесение представлений относительно правовой позиции адвоката по делу.

Любое действие, направленное на то, чтобы безосновательно не дать адвокату возможности надлежащим образом защитить права его клиента, нарушить любые  другие гарантии адвокатской деятельности, является не чем иным, как вмешательством в такую деятельность и препятствованием ей.

Нам известно о случае в Харькове, когда следственный судья выдал разрешение на обыск в рабочем помещении адвоката – представителя хозяйственного общества, обосновав соответствующее определение тем, что адвокат предоставлял юридическую помощь руководству общества во время переговоров, "подписывал и подавал в суды иски" от его имени.

Так действуют ли гарантии? С одной стороны, да, ведь обыск был проведен с разрешения следственного судьи. Чем не соблюдение гарантий?

Но гарантия ведь должна не просто быть. Она должна действовать, а с этим уже огромные проблемы, поскольку, когда разрешение на обыск предоставляется с грубым нарушением запрета привлечения адвоката к ответственности за законно и хорошо выполненную работу, то и запрет проведения указанного обыска без разрешения следственного судьи также сводится к уровню формальности.

По этим же причинам абсолютной формальностью, по нашему мнению, является гарантия, предусмотренная п. 12 ч. 1 ст. 23 Закона № 5076-VI, поскольку уведомлять о  применении  к  адвокату предупредительной меры соответствующие лица должны не заблаговременно, как в случае, установленном абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закона № 5076-VI, а постфактум, когда решение уже принято и никакой опыт коллег в ближайшее время не поможет сделать его действительно законным и обоснованным.

Правоохранителям не сложно уведомить правозащитников (какая ирония) о своей маленькой победе над ними, а с нынешним уровнем развития коммуникационных и информационных технологий подобное обстоятельство вряд ли получится сохранить в тайне.

Нельзя сделать однозначный вывод и о том, действует ли гарантия, связанная с запретом изъятия у адвоката документов, в которых содержится адвокатская тайна. Учащаются случаи проведения обысков у адвокатов в рамках осуществления досудебного расследования в уголовном производстве относительно клиента, а не его защитника. Следователи изымают предметы и документы, где содержится информация, представляющая адвокатскую тайну.

Каждый адвокат знает, кто должен вести судебный контроль за соблюдением прав, свобод и интересов лиц в уголовном производстве. Правильно, это следственный судья. Однако даже в том случае, когда результат подачи жалобы следственному судье оправдывает законные ожидания адвоката, может пройти не один месяц с момента, когда норма-гарантия была нарушена, до того времени, когда по решению следственного судьи будут сделаны реальные действия для устранения нарушения.

Следственный судья обязует вернуть соответствующие документы  адвокату,  но адвокатская тайна, оставаясь адвокатской, уже перестает быть тайной, а норма, охраняющая ее, фактически утрачивает смысл.

Относительно равенства прав

Нельзя не вспомнить и п. 5 ч. 1 ст. 23 Закона № 5076-VI, согласно которому адвокату гарантируется равенство прав с другими участниками производства, соблюдение принципов состязательности и свободы в предоставлении доказательств и доказывании их убедительности.

О полнейшей декларативности указанной гарантии неоднократно заявляли как отдельные представители адвокатского сообщества, так и НААУ в своих отчетах  о нарушении прав адвокатов и гарантий адвокатской деятельности в Украине.

Так уже издавна повелось: равенство прав не означает равенство возможностей.

Например, большинство услуг, предоставляемых адвокатом, не могут быть выполнены в его офисе, где он позаботился о защите информации, удобстве и прочих условиях, в которых ему придется работать. Часто адвокат вынужден встречаться со своим клиентом лишь "в гостях": в отделении полиции, следственных изоляторах и т. п.

И хотя законодательство предъявляет требования о необходимости организации и обустройства в таких учреждениях соответствующих помещений, они в основном остаются невыполненными, а адвокату приходится работать в условиях, которые нельзя назвать надлежащими.

О процессуальном равенстве защитника и стороны обвинения нечего и говорить. Для примера можно сравнить хотя бы возможности следователя и адвоката в получении пояснений от свидетелей. Свидетель почти никогда не отказывает следователю в их предоставлении, а адвокат должен рассчитывать на то, что лицо, которое могло бы быть свидетелем в уголовном производстве, сперва даст свое согласие на предоставления пояснений адвокату, потом следователю (уже на допросе), а следователь в свою очередь согласится  допросить  указанное лицо в соответствующем статусе.

А что, если следователь не захочеть допросить лицо в качестве свидетеля? Остается возможность обжалования такой бездеятельности следователя, но факт остается фактом: следователю для допроса лица достаточно отправить вызов, а адвокат вынужден пройти целый квест. Вряд ли это может свидетельствовать о равенстве прав и действенности соответствующей гарантии.

 

ВЫВОД:

Может сложиться впечатление, что в Законе № 5076-VI нет ни одной гарантии, которая действовала бы безусловно и в любом случае.

Однако такая гарантия есть. Она предусмотрена в п. 2 ч. 1 ст. 23 указанного Закона – это запрет требовать от адвоката предоставления сведений, являющихся адвокатской тайной.

По нашему глубокому убеждению, эта гарантия действует, к тому же именно так, как должна. Почему? Потому что никто, кроме самого адвоката, не может дать реальную возможность ее нарушить.

Напоследок хотелось бы отметить, что сейчас большинство гарантий, перечисленных в ст. 23 Закона № 5076-VI, нельзя считать настоящими действенными препятствиями для кого-либо, кто решит пренебречь профессиональными правами адвоката и помешать его законной деятельности. Однако то, изменится ли ситуация к лучшему в дальнейшем, зависит, в частности, от настойчивого и слаженного сопротивления адвокатского сообщества в целом и каждого ее члена в отдельности.

Очень важными для этого являются разноформатные встречи адвокатов, специализирующихся на определенных направлениях адвокатской деятельности, так как, в отличие от  большинства  рядовых граждан, мы понимаем, что реальный представитель правоведческой профессии очень отличается от созданного упомянутым большинством образа супермена под названием "ты же юрист".

Адвокат, старающийся всюду успеть, к сожалению, не может уделить достаточно времени и внимания изучению и преодолению проблем, с которыми ему приходится сталкиваться, ведь каждая отрасль и каждое направление деятельности имеют свои особенности и  характерные черты, так что и вызовы перед адвокатами возникают разные.

И наоборот: адвокат, уже определившийся со своей специализацией, знает не по наслышке, какие гарантии наиболее уязвимы в его деятельности и какие есть (или должны быть) действенные механизмы их защиты.

Таким образом, объединение и распространение наработанного опыта именно таких узких специалистов, создание на его основе законодательных инициатив, направленных на усиление действенности гарантий адвокатской деятельности и выведение  всей  правозащитной  деятельности на новый уровень, считаем одной из первоочередных задач для юристов, которые не могут оставаться в стороне от проблем функционирования адвокатуры в Украине.

 

C уважением,

Никита Задорожный, адвокат

юридического объединения ID Legal Group

Оставьте Нам Ваши контакты и Мы с Вами свяжемся

ID Legal Group
ID Legal Group