Завантаження сайту

Чи діють гарантії адвокатської діяльності? - Микита Задорожний, адвокат ID Legal Group

Чи діють гарантії адвокатської діяльності? - Микита Задорожний, адвокат ID Legal Group
07.12.2018

Стаття опублікована у виданні «Юрист і Закон» № 44 від 29 листопада 2018 року

Здавалося б, якщо таке питання виникає, то відповідь однозначна й негативна. А втім, з'ясуймо.

Гарантії адвокатської діяльності закріплено в ст. 23 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі – Закон № 5076-VI). Глянувши на цей перелік і його зміст, людина, далека від правничої професії, може одразу подумати, що з адвокатами за рівнем захисту можуть конкурувати тільки народні обранці та інші "слугинароду".

Однак адвокат, переглядаючи ту саму норму, пригадує лише прислів'я "гладко було на папері...".

Так, у п. 1 ч. 1 ст. 23 Закону № 5076-VIпередбачено, що будь-які втручання й перешкоди здійсненню адвокатської діяльності заборонено. Але ж заборони існують для того, щоб їх порушувати. Ураховуючи, що ті, кому адресовано цю заборону, не відрізняються схильністю до надмірної активності у своїй діяльності, то й спосіб порушення вони обирають цілком логічний – нічого не робити (або не робити хоча б того, чоговимагають).

Так, кожен адвокат, який надсилав запити про надання інформації до державних установ, стикався з тим, що на його запит або взагалі не було жодної реакції, або вона була нічим не кращою за її повну відсутність: відмова з надуманих формальних підстав, неповне надання інформації, надання не тієї інформації, яку було запитано тощо. Окремо варто згадати про відповідь на адвокатський запит, яка складається з наведення норм законів і підзаконних актів без будь-якої прив'язки до обставин справи та без висновків по суті запиту, – таке собі безкоштовне "підвищення кваліфікації" для адвоката віддержави.

Ці дії повністю відповідають змісту терміна "перешкоди". Оскільки ж ідеться про реальні випадки з практики, можна зробити висновок, що найпершу заборону, установлену ч. 1 ст. 23 Закону № 5076- VI, порушуютьсистематично.

Проте лише констатації зазначеного факту замало, щоб стверджувати, що гарантія не діє. Її легко можна порушити, адже це не закон фізики.

Сенс і дієвість гарантії полягають в іншому. Будь-яка особа має розуміти: за порушення норми, що надає гарантію, настане невідворотня відповідальність із відчутними негативними наслідками.

В ідеалі це має спонукати до додержання норм-гарантій як біблійних заповідей, але до цього ще далеко.

 

То що ж із відповідальністю?

Тут також не все просто, хоча б тому, що в самому таборі правозахисників немає однозначної позиції щодо відповідальності за наведені вище дії. Більшість колег упевнені, що її передбачено тільки в ч. 5 ст. 2123КУпАП.

При цьому вони посилаються на той факт, що в Україні досі не винесено жодного обвинувального висновку відповідно до ст. 397 КК Україниз приводу порушення порядку надання відповіді на адвокатський запит.

На нашу ж думку, справа не в тому, що, не надавши відповіді на адвокатський запит, посадова особа не вчинила кримінального правопорушення, адже ч. 5 ст. 2123 КУпАПустановлює відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тобто за надання відповіді навіть у виглядівідмови.

Утім, у цій нормі не йдеться про випадки ненадання відповіді на адвокатський запит і повного його ігнорування, хоча таку бездіяльність не можна охарактеризувати як законну. Тому вважаємо, що її необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 397 КК України. На практиці ж усе набагато складніше, оскільки чинне законодавство не пояснює, що є простроченням надання відповіді, а що – повним ненаданням.

Один день прострочення надання відповіді – це прострочення чи ненадання? А два? А місяць? А рік, три, десять? Здається, відомий уже багато століть "парадокс купи" зберігає свою актуальність і щодо цього питання, а тому, давши відповідь будь-коли й будь-якого змісту (навіть після внесення до ЄРДРвідомостей за відповідною заявою адвоката), порушник фактично унеможливлює притягнення його до кримінальної відповідальності в теперішніхумовах.

Відповісти на запитання, яке ж порушення було допущено, можна лише встановивши, чи мала особа намір надати відповідь, якби не було заяви про скоєний злочин. Не найпростіше завдання.

На нашу думку, відсутність обвинувальних вироків – це не доказ того, що за ненадання відповіді на запит загрожує тільки адміністративна відповідальність, а наслідок того, що самі адвокати, на чиї запити не було надано відповіді, не готові витрачати свій дорогоцінний час на доведення факту, що відповідь на запит рік потому – це все ж таки ненадання, а не прострочення.

До того ж, будьмо відверті хоча б самі з собою: результат у кримінальному провадженні за заявою адвоката цікавить його набагато менше, ніж сам факт здійснення розслідування.

З притягненням винних осіб до адміністративної відповідальності також є певні складнощі. Хочеш зробити добре – зроби це сам, проте зараз адвоката позбавлено можливості самостійно поставити перед судом питання про притягнення особи до відповідальності за ч. 5 ст. 2123 КУпАП, тож він змушений покладатися на оперативність відповідної Ради адвокатів регіону, що не завжди дає змогу дотриматися строків притягнення до адміністративноївідповідальності.

Порушення порядку надання відповідей на адвокатські запити є лише однією з багатьох форм нехтування забороною щодо здійснення перешкод законній діяльності адвоката.

 

Гарантія має діяти!

Не краща (якщо не гірша) і ситуація з такими взаємопов'язаними гарантіями, як заборона ототожнення адвоката з його клієнтом, притягнення його до відповідальності за здійснення адвокатської діяльності згідно з законом, унесення подань щодо правової позиції адвоката у справі.

Будь-яка дія, спрямована на те, щоб безпідставно не дати адвокату можливості належно захистити права його клієнта, порушити будь-які інші гарантії адвокатської діяльності, є не чим іншим, як утручанням у таку діяльність і перешкоджаннямїй.

Нам відомо про випадок у Харкові, коли слідчий суддя видав дозвіл на обшук у робочому приміщенні адвоката – представника господарського товариства, обґрунтувши відповідну ухвалу тим, що адвокат надавав юридичну допомогу керівництву товариства під часпереговорів, "підписував і подавав у суди позови" від йогоімені.

То чи діють гарантії? З одного боку, так, адже обшук було проведено з дозволу слідчого судді. Чим не додержаннягарантій?

Але ж гарантія повинна не просто бути. Вона має діяти, а з цим уже величезні проблеми, оскільки, коли дозвіл на обшук надають із грубим порушенням заборони притягнення адвоката до відповідальності за законно й добре виконану роботу, то й заборону проведення такого обшуку без дозволу слідчого судді також зводять до рівня формальності.

З цих же причин абсолютною формальністю, на нашу думку, є гарантія, передбачена п. 12 ч. 1 ст. 23 Закону № 5076-VI, оскільки повідомляти про застосування до адвоката запобіжного заходу відповідні особи мають не завчасно, як у випадку, установленому абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону № 5076- VI, а постфактум, коли рішення вже ухвалено й жодний досвід колег найближчим часом не допоможе зробити його дійсно законним іобґрунтованим.

Правоохоронцям не складно повідомити правозахисників (яка іронія) про свою маленьку перемогу над ними, а з теперішнім рівнем розвитку комунікаційних та інформаційних технологій подібну обставину навряд чи вдасться зберегти в таємниці.

Не можна зробити однозначного висновку й про те, чи діє гарантія, пов'язана із забороною вилучення в адвоката документів, у яких міститься адвокатська таємниця. Частішають випадки проведення обшуків у адвокатів у межах здійснення досудового розслідування вкримінальному провадженні щодо клієнта, а не його захисника. Слідчі вилучають предмети й документи, де міститься інформація, що становить адвокатськутаємницю.

Кожен адвокат знає, хто має вести судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Правильно, це слідчий суддя. Однак навіть у тому разі, коли результат подання скарги слідчому судді виправдовує законні очікування адвоката, може пройти не один місяць із моменту, коли норму-гарантію було порушено, до того часу, коли за рішенням слідчого судді буде зроблено реальні дії для усунення такогопорушення.

Слідчий суддя зобов'яже повернути відповідні документи адвокату, але адвокатська таємниця, залишаючись адвокатською, уже перестає бути таємницею, а норма, яка її охороняє, фактично втрачає сенс.

 

Щодо рівності прав

Не можна не згадати й п. 5 ч. 1 ст. 23 Закону № 5076-VI, відповідно до якого адвокату гарантовано рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності та свободи в наданні доказів і доведенні їх переконливості.

Про цілковиту декларативність цієї гарантії неодноразово заявляли як окремі представники адвокатської спільноти, так і НААУ в своїх звітах про порушення прав адвокатів і гарантій адвокатської діяльності в Україні.

Так уже здавна повелося: рівність прав не означає рівності можливостей.

Наприклад, більшість послуг, які надає адвокат, не може бути виконано в його офісі, де він подбав про захист інформації, зручність та інші умови, у яких йому доведеться працювати. Часто адвокат змушений зустрічатися зі своїм клієнтом лише "в гостях": у відділенні поліції, слідчих ізоляторах тощо.

І хоча законодавство висуває вимоги щодо необхідності організації й облаштування в таких установах відповідних приміщень, вони переважно залишаються невиконаними, а адвокату доводиться працювати в умовах, які не можна назватиналежними.

Про процесуальну рівність захисника й сторони обвинувачення годі й казати. Для прикладу можна порівняти хоча б можливості слідчого та адвоката в отриманні пояснень від свідків. Свідок майже ніколи не відмовляє слідчому в їх наданні, а адвокат має розраховувати на те, що особа, яка могла б бути свідком у кримінальному провадженні, спершу дасть свою згоду на надання пояснень адвокату, потім слідчому (уже на допиті), а слідчий своєю чергою погодиться допитати таку особу у відповідномустатусі.

А що, як слідчий не захоче допитати особу як свідка? Залишається можливість оскарження такої бездіяльності слідчого, але ж факт є фактом: слідчому для допиту особи досить надіслати виклик, а адвокат змушений пройти цілий квест. Навряд чи це може свідчити про рівність прав і дієвість відповідноїгарантії.

 

ВИСНОВОК:

Може скластися враження, що в Законі № 5076-VI немає жодної гарантії, яка б діяла безумовно та в будь-якомувипадку.

Проте така гарантія є. Її передбачено в п. 2 ч. 1 ст. 23 зазначеного Закону – це заборона вимагати від адвоката надання відомостей, які є адвокатськоютаємницею.

На наше глибоке переконання, ця гарантія діє, до того ж саме так, як повинна. Чому? Тому що ніхто, крім самого адвоката, не може дати реальну можливість їїпорушити.

Насамкінець хотілося б зазначити, що зараз більшість гарантій, перелічених у ст. 23 Закону

№ 5076-VI, не можна вважати справжніми дієвими перешкодами для будь-кого, хто вирішить знехтувати професійними правами адвоката й перешкодити його законній діяльності. Однак те, чи зміниться ситуація на краще в подальшому, залежить, зокрема, від наполегливого та злагодженого опору адвокатської спільноти загалом і кожного її члена зокрема.

Дуже важливими для цього є різноформатні зустрічі адвокатів, які спеціалізуються на певних напрямах адвокатської діяльності, адже, на відміну від більшості пересічних громадян, ми розуміємо, що реальний представник правничої професії дуже відрізняється від створеного згаданою більшістю образу супермена під назвою "ти жюрист".

Адвокат, який намагається всюди встигнути, на жаль, не може приділити достатньо часу й уваги вивченню та подоланню проблем, з якими йому доводиться стикатися, адже кожна галузь та кожен напрямок діяльності мають свої особливості й характерні риси, тож і виклики перед адвокатами постають різні.

І навпаки: адвокат, який уже визначився зі своєю спеціалізацією, знає не з пліток, які гарантії найбільшуразливівйогодіяльностітаякіє(чимаютьбути)дієвімеханізмиїхзахисту.

Отже, поєднання й поширення напрацьованого досвіду саме таких вузьких спеціалістів, створення на його основі законодавчих ініціатив, спрямованих на посилення дієвості гарантійадвокатської діяльності та виведення всієї правозахисної діяльності на новий рівень, вважаємо одним із першочергових завдань для правників, які не можуть залишатися осторонь проблем функціонування адвокатури вУкраїні.

Залиште Нам Ваші контакти і Ми з Вами зв'яжемося

ID Legal Group
ID Legal Group