Завантаження сайту

Усе про обшуки, - Микита Задорожний, адвокат ID Legal Group, для журналу «Юрист і Закон»

Усе про обшуки, - Микита Задорожний, адвокат ID Legal Group, для журналу «Юрист і Закон»
17.06.2021

Стаття опублікована в журналі «Юрист і закон» № 23

 

Підстави проведення

Незважаючи на те, що обшук є досить популярною серед правоохоронців слідчою дією (на відміну від методів проведення негласних слідчих дій процедура проведення обшуку достатньо регламентована й загальнодоступна), актуальність публікацій, пов'язаних з обшуком, із часом не зменшується. До того ж, з одного боку, практика проведення обшуків виявляє певні пробіли в їх нормативному регулюванні, а з іншого – змушує обидві сторони виробляти й застосовувати нові тактичні прийоми,отже ця тема завжди на часі.

Як театр починається з вішалки, так обшук починається з відповідного бажання слідчого чи прокурора. Але, як учить нас життя, одного бажання часто буває замало. Так і в цьому випадку: яким би обшук не поставав необхідним, ані слідчий, ані прокурор не можуть самостійно прийняти рішення про його проведення, а повинні отримати на це дозвіл від слідчого судді, подавши йому відповідне клопотання.

У невідкладних випадках слідчий або прокурор можуть провести обшук до постановлення відповідної ухвали, але це не означає, що в таких випадках судовий дозвіл не потрібен. Утім часто сторона обвинувачення надає використаному в ч. 3 ст. 233 КПК України прислівнику "до" значення "без" і, провівши обшук, не звертається до слідчого судді за відповідною ухвалою. Нерідко цьому сприяє також і те, що слідчий не може пояснити, у чому ж полягала невідкладність випадку, яких людей чи яке майно рятував слідчий проникненням до житла до отримання ухвали про обшук.

Але повернімося, так би мовити, до звичайних випадків, коли не потрібно нікого й нічого рятувати й переслідувати. Як уже зазначено, обшук слід проводити лише з дозволу слідчого судді, який має бути оформлено повнотекстовою ухвалою вказаного суб'єкта. Надання дозволу на обшук жодним іншим документом (документом із жодною іншою назвою) чи документом, виданим будь-яким іншим суб'єктом (навіть судом), чинним КПК України не передбачено.

Крім того, ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук має бути належним чином оформлено: на кожній сторінці проставлено штрихкодовий ідентифікатор, який є свідченням офіційності ухвали та інструментом пошуку в базі судових рішень; на ній має бути "мокра" печатка суду, слідчий суддя якого постановив ухвалу, а також підпис відповідного слідчого судді.

 

Без цих реквізитів документ не можна вважати належним чином оформленим судовим дозволом і його не можна використовувати для проведення обшуку. 

Виникає запитання: а чи є наявність указаних реквізитів у повному обсязі достатньою умовою для того, щоб на підставі ухвали провести обшук, у дійсності результатів якого ніколи ні в кого не виникло б сумнівів? Відповідь – ні. Ці реквізити є обов'язковою, але недостатньою умовою.

Наприклад, ухвала про обшук обов'язково повинна містити інформацію про дату її постановлення, і не для того, щоб помітити в календарі дату, коли саме було задоволено клопотання слідчого, а для того,щоб можна було судити про те, чи не закінчився на момент спроби виконати ухвалу строк її придатності, адже для цього чинним КПК України передбачено місячний не поновлюваний строк із моменту постановлення ухвали.

І яким би необхідним не був обшук та якою б обґрунтованою й належним чином оформленою не була ухвала, після спливу місячного строку вона матиме лише історичну цінність, повністю втративши практичну.

 

Іще один важливий момент, який суттєво впливає на можливість проведення обшуку, – це правильність зазначення у відповідній ухвалі адреси, де заплановано проведення цієї слідчої дії. Розбіжності навіть в одному символі,якого може не вистачати, або, навпаки, може бути зайвим у написанні адреси в ухвалі порівняно із дійсною адресою, дає змогу стверджувати, що дозвіл стосується адреси іншої, а тому його не може бути реалізовано за адресою, на яку прибув слідчий.

 

При цьому будь-які твердження слідчого чи прокурора про те, що це є наслідком технічної помилки, не мають жодного значення – адресу зазначено іншу, а тому (будемо чесними самі з собою) усіх непроханих гостей можна впевнено просити покинути приміщення до отримання нової ухвали, у якій технічну (якщо вона дійсно така) помилку буде виправлено.

Як показує практика, такі помилки не виправляють, адже з плином часу втрачено важливий фактор раптовості, і проведення обшуку через цілком об'єктивні причини позбавлено свого первісного сенсу.

Також важливим є те, кому саме слідчий суддя надав дозвіл провести обшук. Як передбачено ч. 1 ст.236 КПК України, ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може виконати лише слідчий чи прокурор.

Відсутність винятків із цього правила неодноразово констатував Верховний Суд, який зазначає, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручено в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідним оперативним підрозділам.

Однак здебільшого група осіб, яка прибуває для проведення обшуку, відсотків на 80 складається з оперативних співробітників. А нерідко ці оперативні співробітники навіть належать до відомства, яке є відмінним від відомства органу досудового розслідування. При цьому оперативники не надають слідчому будь-яку технічну допомогу, не захищають його від обурених власників чи володільців приміщення, де проводиться обшук, а просто здійснюють ті дії, які у своїй сукупності і становлять проведення обшуку.

Незважаючи на незмінну і зрозумілу встановлену Верховним Судом заборону передоручати проведення обшуку оперативним співробітникам, слідчі вперто пред'являють у таких випадках копії доручень у порядку ст. 40 КПК України, забуваючи про те, що ці доручення не створюють підстав для проведення обшуку оперативними співробітниками, оскільки, проводячи обшук, слідчий лише реалізує отриманий від слідчого судді дозвіл, а не отримує повноваження на самостійне надання дозволу проводити обшук, а тому його доручення не може підмінити собою судовий дозвіл.

Утім очевидність такого висновку на практиці рідко стає (якщо не сказати – ніколи не стає)причиною, через яку слідчий відмовиться проводити обшук із залученням оперативників. Водночас у наступній після обшуку процедурі – вирішення долі вилученого під час обшуку майна – цю обставину досить часто враховують слідчі судді, вона стає однією з причин, із якої прокурор отримує відмову в арешті вилученого майна.

 

Слід зазначити, що іноді в ухвалах про обшук слідчі судді просто надають дозвіл "слідчим групи слідчих", а іноді – перелічують осіб, яких стосується наданий дозвіл. З огляду на це, донедавна був сенс також і в тому, щоб до початку обшуку з'ясувати, чи включено слідчого, який прибув на місце, до групи слідчих на момент постановлення ухвали, або чи є його прізвище в переліку, наведеному в резолютивній частині ухвали, адже можливі невідповідності такого характеру можна було також надалі використовувати як під час розгляду клопотання прокурора про арешт майна, так і в питаннях визнання доказів недопустимими.

 

Утім нещодавно ККС ВС в одній зі своїх постанов висловив позицію, що слідчий суддя не наділений повноваженнями визначати конкретних слідчих, які можуть проводити обшук, а тому тепер значення має лише те, чи є особа слідчим та чи включено її до складу відповідної групи на момент початку обшуку.

Крім того, ухвала про дозвіл на проведення обшуку в обов'язковому порядку повинна містити відомості про те, хто є власником приміщення, у якому заплановано проведення обшуку, а хто є його володільцем. Це має значення в тому випадку, коли, наприклад, одна особа орендує в іншої квартиру,а орендодавець при цьому підозрюється у вчиненні злочину. Жодних інших відносин, крім тих, що пов'язані з орендою, ці особи не мають, дружніх стосунків не підтримують, в орендованій квартирі немає ніяких речей власника. За таких обставин більшого значення набувають обставини використання квартири, аніж обставини її належності.

Отже, задля запобігання необґрунтованому та неспівмірному втручанню в права орендаря ці обставини повинен дослідити слідчий суддя й відобразити в ухвалі. Разом із тим не відображення їх в ухвалі навряд чи зможе не допустити проведення обшуку, але з'ясування на місці факту очевидної відсутності власника квартири в ній протягом тривалого часу стає стримувальним для слідчого фактором і обшук стає таким формальним, яким це можливо. Здебільшого такий обшук не супроводжується вилученням жодних речей.

На окрему увагу заслуговує порівняння обсягів дозволу на обшук, про які просив прокурор, із тими, на які дозвіл було надано. Про необхідність такого дослідження свідчать наявні в резолютивній частині ухвали формулювання: "клопотання задовольнити частково" та "в іншій частині клопотання – відмовити".

Керуючись раціональними міркуваннями, слідчі судді не витрачають час на детальне описання тієї частини клопотання, у задоволенні якої було відмовлено, а тому це завдання покладається на ту особу, у якої проводять обшук.

Закон поділяє майно, яке вилучають під час обшуку, на те, вилучення якого було прямо передбачено ухвалою, і те, яке ухвалою не передбачено, але слідчий вважає, що воно має значення для кримінального провадження (після вилучення воно набуває статусу тимчасово вилученого і поводження з ним регламентують спеціальні правила). Але водночас тимчасово вилученим не може стати майно, щодо вилучення якого ухвалою про обшук встановлено заборону. Стосовно такого майна слідчий втрачає свої дискреційні повноваження і не може його вилучати під час обшуку.

Отже, побачивши в резолютивній частині свідчення часткового задоволення клопотання про обшук, у деяких випадках більше уваги слід приділити тій частині, у задоволенні якої було відмовлено.

Тому важливо уважно ознайомитись з ухвалою, яку слідчий повинен вручити вам до початку проведення обшуку, і звернути його увагу на вказані вище важливі обставини.

 

Процедура обшуку

 

Найбільший вплив на обшук мають дії обшукуваної особи, вчинені до його початку, адже до початку обшуку тривають своєрідні перемови, результатом яких цілком може стати відмова слідчого від проведення обшуку або визначення конкретних заходів щодо його проведення. Після початку обшуку ним керує лише слідчий.

 

Проте і в такій ситуації є на що звернути увагу. 

Зокрема, після вручення ухвали про обшук і надання часу на ознайомлення з нею слідчий повинен запропонувати добровільно видати речі й документи, зазначені в ухвалі про обшук. Отже, важливо докладно ознайомитись із переліком майна, відшукання й вилучення якого дозволив слідчий суддя.

У разі якщо обставини дають змогу без втрат будь-якого характеру, без погіршення становища видати передбачені ухвалою речі й документи, то є сенс у тому, щоб добровільно видати їх, адже якщо приміщення, у якому проводять обшук, невеликого розміру та не має майстерно зроблених схованок, у яких міститься майно, що цікавить слідчого, то, найімовірніше, ці речі слідчий відшукає та вилучить. При цьому добровільна видача цілком може запобігти проведенню обшуку і, як наслідок, – тимчасовому вилученню іншого майна. Здебільшого в порядку тимчасового вилучення слідчий вилучає мобільні телефони, ноутбуки, планшетні комп'ютери та інше недешеве й корисне майно, без якого сучасна людина вже не уявляє свого життя.

Застосоване до такого вилучення слово "тимчасове" нерідко насправді має значення "тривале", атому відмовляти слідчому у видачі того, за чим він прийшов, лише принципово – не завжди є правильною тактикою. Утім, і безоглядно віддавати все на першу вимогу слідчого також не завжди є розумним. Єдиного рецепту не існує, і відповідне рішення слід приймати лише на підставі аналізу всіх наявних обставин.

Але в будь-якому разі, якщо обшук розпочато і триває, слід уважно спостерігати за тим, щоб слідчий дотримувався меж наданого судового дозволу. І хоча майже не існує випадків, коли слідчий під час обшуку орієнтується на думку обшукуваної особи, кожен випадок порушення слідчим умов судового дозволу має бути зафіксовано задля того, щоб надалі використати у кримінальному провадженні.

Частина 4 ст. 223 КПК України містить суто умовну заборону проводити обшук (слідча дія) у період часу з 22 до 6 години, адже ці межі можуть бути порушені на підставі неконкретної невідкладності випадку, який дає змогу проводити обшук і в зазначений період часу.

 

Тому фактично безпосередньо для самого проведення обшуку великого значення не матиме той факт, з'явився слідчий на порозі після роботи в п'ятницю чи із самого ранку в середу. 

Утім і така обставина підлягає фіксуванню й відображенню у протоколі.

Звісно, що під час проведення обшуку, як і під час будь-якої іншої дії, особи, які залучені до участі в ньому, мають право користуватися правовою допомогою адвоката. З огляду на той факт, що нерідко стається так, що обшукувана особа надалі може набути статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, недопуск адвоката до проведення обшуку у відповідних випадках матиме наслідком порушення навіть не права на правову допомогу, а одного з основних процесуальних прав особи – права на захист.

Тому, на відміну від перших років дії КПК України 2012 року, наразі випадки недопуску адвокатів майже не трапляються.

Однак, з іншого боку, зобов'язуючи слідчого допустити адвоката на будь-якому етапі обшуку, КПК України, проте, не зобов'язує слідчого чекати на його прибуття, а до цього не починати обшуку. Водночас здебільшого слідчі, якщо переконані в тому, що обстановку в приміщенні не може бути ніким змінено чи з приміщення жодні сліди, речі чи документи нікуди не зникнуть, не заперечують проти того, щоб почекати на прибуття адвоката годину-півтори.

З адвокатом чи без, якщо слідчий, навіть незважаючи на повідомлені йому обставини, які вочевидь унеможливлюють проведення обшуку, все ж таки матиме намір його провести, ніхто фізично не зможе йому завадити в цьому. Отже, навряд чи слід чинити фізичний опір слідчому. Результатом того що найменше може стати видалення вас із приміщення, де проводиться обшук, отже ця дія проходитиме без участі найзацікавленішої особи – вас, а тому в такому разі не варто розраховувати на те, що обшук проводитиметься в межах установлених законом правил, а всі їх порушення фіксуватимуться в офіційних процесуальних документах.

Як уже зазначено, найсуттєвіші перешкоди слідчому ви можете чинити на стадії ознайомлення зухвалою та перевірки наявності необхідних для проведення обшуку передумов. Можливо, на їх наявність слідчий не звернув уваги чи розраховує на те, що ви їх не помітите. Якщо ви помітили і його повідомили, а він наполегливо хоче розпочати обшук, то найкраще, що ви можете зробити, – не заважати йому робити помилки, фіксувати їх, а потім використовувати.

 

Одним із способів фіксації є здійснення відеозапису. При цьому слідчий зобов'язаний здійснювати його в безперервному режимі, а у вас щодо цієї дії є право.

 

Розуміючи те, що вас цікавитимуть саме ті моменти, які слідчому надалі важко буде обґрунтувати чи пояснити, він, найімовірніше, намагатиметься заборонити вам вести свій запис або "погрожуватиме"тим, що знімати він не забороняє, але після обшуку вилучить ваш телефон як додаток до протоколу обшуку.

Жодних законних підстав для такого вилучення в КПК України немає, але якщо цей телефон ви використовуєте і як засіб спілкування, і як засіб управління банківськими рахунками чи в ньому міститься ваша особиста інформація (листування, фото, відео), то радимо більш прискіпливо оцінити ситуацію перед початком відеозйомки. Навряд чи слідчий реалізовуватиме свою погрозу, але в будь-якому разі потрібно буде на місці оцінити ризики й можливі наслідки та прийняти рішення. Єдиного рецепту не існує.

Або можна використовувати для відеозйомки пристрій, який нічого, крім зробленого запису, не міститиме.

Зазвичай обшук виглядає так, нібито слідчий щось загубив у Вас, наприклад, у квартирі, і намагається відшукати це, не дуже переймаючись безладом, який залишається після його пошуків. Однак при цьому традиційні місця зберігання речей в домі та меблі залишаються цілими й неушкодженими.

Проте під час обшуку досить часто трапляються ситуації, коли слідчому потрібно зазирнути за закриті двері чи отримати інформацію на носії, до якого немає вільного доступу. Здавалося б, не може отримати доступ, значить не дізнається про вміст, а отже і не зможе вирішити – вилучати чи ні, а тому залишить на місці. Абсолютно неправильно.

Слідчий уповноважений залучити відповідного спеціаліста для проникнення в приміщення, який здійснить відкриття дверей як шляхом відмикання чи пошкодження запірного пристрою (замка), так і повного вибивання дверей, – усе залежить від конкретних обставин, адже в разі примусового проникнення шкоди чужому майну має бути завдано в найменшому можливому розмірі.

Зачинений сейф, залежно від його розмірів, ваги і способу кріплення до підлоги й стіни, також може бути або повністю вилучено, або пошкоджено настільки, наскільки це потрібно для відкриття його дверей.

Отже, на нашу думку, якщо слідчий уже зацікавився сховищем того чи іншого виду і наполегливо просить його відчинити, то варто це зробити, оскільки це дасть змогу зберегти хоча б саме сховище.

Аналогічні поради і щодо електронних пристроїв, доступ до інформації на яких обмежує власник(користувач) такого пристрою: якщо доступу не надати, то, найімовірніше, пристрій буде вилучено. Якщо надати, то все залежить від того, чи знайде слідчий у ньому те, що його цікавить. Але навіть якщо знайде, то і в такому разі все ще залишається шанс переконати його в тому, що знайдена інформація не має того значення для кримінального провадження, на яке він розраховує, чи надати йому можливість скопіювати те, що йому потрібно. Якщо ж пристрій вийде з вашого поля зору, то про наслідки залишається лише здогадуватись, та й повернення його найближчим часом також не гарантовано.

 

Окремо хотілося б наголосити на тому, що нерідко слідчі, підозрюючи, що певні особи підчас обшуку приховують при собі речі чи документи, які цікавлять слідчого, можуть проводити особистий обшук таких осіб. Таку процедуру передбачено в КПК України, але слід мати на увазі, що слідчий-чоловік не може обшукати учасницю-жінку, і навпаки. На це також слід звертати увагу.

 

Доречно буде згадати про те, що обшук – дія тривала, а тому спонукає всіх учасників до розмов. І не завжди на тему організаційних питань. Нерідко слідчий та обшукуваний виявляють, що мають спільні хобі й інтереси, і на цьому підґрунті починають ледь не товаришувати.

Не те, щоб автор був проти нормальних людських стосунків, але якщо допустити такий спосіб спілкування, то можна й не помітити, як слідчий "не під протокол" дізнався від вас все, чого не міг би дізнатись під час належного проведення допиту за участі адвоката. І ніякі спільні інтереси не завадять йому поступитися таким товаришуванням і використати отримані відомості у власних процесуальних цілях.

У будь-якому разі слід пам'ятати про те, що обшук і допит – різні слідчі дії, і проводити одну з них у межах іншої не можна. Лише окремо і лише після виконання передбачених КПК України необхідних передумов.

Не в останню чергу не рекомендується відповідати на запитання слідчого, які явно виходять за межі необхідного для обшуку, оскільки обшук – це стресова ситуація, і людина, яка в ній опинилася,навряд чи зможе приймати зважені рішення, уважно слухати запитання й розмірковувати над відповідями.

Хоча, як уже зазначено, майже неможливо дати певні спільні універсальні рекомендації на будь-які ситуації, що виникають під час будь-якого обшуку, але одну все ж таки надати можна – усі рішення щодо способу поведінки під час обшуку слід приймати на підставі (наскільки це можливо в тих обставинах) ретельного аналізу ситуації, а не лише тому, що закон надає вам відповідне право.

Також слід зазначити, що одним із найчастіших запитань від клієнтів є запитання про те, чи може слідчий після проведення обшуку прийти повторно. Відповідь: і так, і ні.

Ні – тому що одна ухвала про обшук дає змогу слідчому проникнути в приміщення лише один раз. Отже, слідчий не може вдавати із себе відомого лейтенанта Коломбо і повертатись після того, як уже попрощався.

Так – тому що слідчий не обмежений в кількості звернень до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на обшук, а кожна нова ухвала надає слідчому нову можливість проникнути в приміщення. Утім, вочевидь, такі численні звернення є недоцільними, тому на практиці обшуки в тому самому місці двічі не проводять.

 

Запобігання негативним наслідкам обшуків

 

Найбільше ці рекомендації стосуються підприємств, але після певної адаптації їх можуть використати і будь-які інші особи.

По-перше, не має бути легкого й вільного доступу будь-якого відвідувача до місць зберігання важливих для діяльності компанії речей і документів (первинна, інша бухгалтерська документація,комп'ютерна техніка тощо). Будь-який відвідувач повинен пояснювати, хто він є і з якою метою прибув, та без проходження цієї стадії йому має бути заборонено безперешкодний доступ.

І це не лише технічне питання. Персонал, який відповідає за приймання відвідувачів, повинен досконало знати перелік запитань, які слід ставити, та порядок дій, які він має здійснювати під час візиту правоохоронних органів, зокрема сповіщення інших співробітників.

Зі свого боку інші співробітники також повинні чітко знати, що слід робити в разі отримання повідомлення про візит правоохоронців.

Зі школи нас навчали тому, що робоче місце слід утримувати в порядку. Справедливим це правило є і для дорослого життя. На столі не має бути нічого зайвого, а тим більше – власних телефонів, флешок, грошових коштів. Звісно, це складно, але на столі бажано не зберігати також і записників, де міститься інформація, наприклад, про контактних осіб контрагентів, їхні контактні дані тощо.

Загалом, у роботі краще використовувати техніку, яка дає змогу працювати з документами шляхом віддаленого доступу. Так звані точки доступу. Адже їх вилучення в разі захищеного паролем входу унеможливлює здійснення несанкціонованого доступу до документальної бази.

 

З огляду на наведені вище причини краще не вести робоче листування, використовуючи власні мобільні чи комп'ютерні пристрої, і навіть листування з використанням робочих засобів наприкінці кожного дня краще почистити.

 

Цей перелік, безперечно, не є і не може бути вичерпним, але вказує на головні принципи організації роботи і робочих місць з метою запобігання негативним наслідкам можливих обшуків, адже ніхто від них не застрахований.

 

ВИСНОВОК:

 

Дотримання наведених у цій публікації порад не надасть вам стовідсоткового імунітету від обшуку та його наслідків, але слід тримати їх у голові і точно не варто ними нехтувати, якщо ви не прагнете проводити дослідження щодо того, як далеко все може зайти.

З повагою,

Микита Задорожний

Адвокат

ID Legal Group

Микита Задорожний

Залиште Нам Ваші контакти і Ми з Вами зв'яжемося

ID Legal Group
ID Legal Group