Стаття опублікована в журналі «Юрист&Закон» № 12
В даній публікації ми звернемо увагу на співвідношення статусу резидента України та власника-контролера КІК з позиції норм Податкового кодексу України (надалі ПК України).
Слід навести, що концепція правил КІК в Україні побудована таким чином, що виключно резидент України – фізична особа або юридична особа є контролером КІК.
Так, у відповідності до підпункту 392.1.1. пункту 392.1. статті 392 ПК України – Контрольованою іноземною компанією є будь-яка юридична особа, що зареєстрована в іноземній державі або території, що встановлюється такою, та що знаходиться під контролем фізичної особи – резидента України або юридичної особи – резидента України.
Таким чином, сутність правил КІК – підпункту 392.1.2. пункту 392.1. статті 392 ПК України визначає, що контролюючою особою КІК є виключно фізична або юридична особа – саме резидент України, який є прямим або опосередкованими власниками (контролерами) такої іноземної компанії – КІК.
Відповідно, якщо фізична особа є резидентом України та прямим або опосередкованим власникам (контролером) КІК то на неї розповсюджується обов’язок по КІК в Україні, що включає зобов’язання:
Подавати Повідомлення про набуття/початок здійснення контролю або відчуження/припинення такого контролю;
Подавати Звіти про КІК;
Сплачувати податок на прибуток КІК в Україні.
Статус резидента України визначається у підпункті 14.1.213 пункту 14.1 статті 14 ПК України:
резидентом – є фізична особа, що має місце проживання в Україні. Проте враховується, що якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, то така особа вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв’язки (центр життєвих інтересів) в Україні. За умови якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від’їзду) протягом періоду або періодів податкового року.
Також вирішальною (але не виключною) підставою для встановлення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є також місце постійного проживання членів її сім’ї або реєстрація такої особи як суб’єкта підприємницької діяльності в Україні.
За умови неможливості визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи вищенаведені підстави, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України. Також достатньою підставою для встановлення особи резидентом є самостійне визначення особою основного місця проживання в країні, або її реєстрація як самозайнятої особи в Україні.
За умови, коли фізична особа є особою без громадянства і на неї не поширюються положення наведених вище положень – то статус такої особи визнається на підставі норм міжнародного права.
У разі якщо у розділі IV ПК України використовується термін «резидент» у відповідних відмінках, під цим визначенням тлумачиться «фізична особа – резидент».
Відповідно підпунктом 14.1.122 пункту 14.1. статті 14 ПК України, визначено, що нерезиденти – це:
а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України;
б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні;
в) фізичні особи, які не є резидентами України.
Слід навести, що правила Конвенцій про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, що є укладеними між Урядом України і Урядом іноземних держав також визначають статус резидента відповідної Договірної Держави та визначають, що якщо фізична особа є резидентом обох Держав, статус такої особи встановлюється за наступними критеріями: a) особа вважається резидентом тієї Держави, в якій вона має місце постійного проживання, якщо вона має місце постійного проживання в обох Державах, вона вважається резидентом тієї Держави, в якій вона має більш тісніші особисті й економічні зв’язки (саме центр життєвих інтересів); якщо Держава, в якій вона має центр життєвих інтересів, не може бути визначена або коли вона не має місця постійного проживання в жодній з Держав, вона вважається резидентом тієї Держави, в якій вона зазвичай проживає.
Отже, враховуючи вищенаведені вимоги, можна зробити узагальнення, що фізична особа визнається резидентом тієї держави, де особа має місце постійного проживання та також має більш тісні особисті чи економічні зв’язки (що визначається як – центр життєвих інтересів).
Таким чином для визначення статусу не резидента України, за вимогами податкового законодавства України необхідно проаналізувати та встановити два самостійних критерія:
а) що особа понад 183 днів на протязі періоду або періодів податкового року періоду перебуває за межами України;
б) центр життєвих інтересів такої особи знаходиться за межами України.
Слід навести, що для визначення об’єму доказової документальної бази на підтвердження знаходження факту місця знаходження особи понад 183 дні за межами країни та також на підтвердження знаходження центу життєвих інтересів поза межами країни необхідно скласти та отримати відповідні документи, наприклад: договір оренди (довгострокової) або договір купівлі-продажу житла, довідки на право проживання/статусу податкового резидента іноземної країни, квитанції про сплату комунальних послуг, послуг зв’язку, інтернету, отримання медичних та інших послуг, отримання освіти або проходження навчальних курсів тощо. Також важливо врахувати та зібрати докази про факт підтвердження проживання та визначення центу життєвих інтересів поза межами України і членів родини такої особи, наприклад: чоловіка/дружини та неповнолітніх дітей.
Враховуючи зазначене, якщо при аналізі таких фактів, якщо особа перебуває за межами країни більше 183 звітного періоду та якщо центр життєвих інтересів такої особи перемістився до іншої країни, можна стверджувати, що особа не є резидентом України в розумінні ПК України.
За таких обставин при встановленні відсутності статусу резидента України у фізичної особи не виникає обов’язку виконувати правила статті 392 ПК України щодо правил КІК. Тобто не резидент України в розумінні статті 392 ПК України не є контролером КІК і на нього не розповсюджується обов’язок подавати Звіт, Повідомлення про набуття/початок здійснення контролю або відчуження/припинення такого контролю та сплачувати податок з прибутку КІК в Україні.
Заключення.
Слід зазначити, що порядок виходу зі статусу резидента України у ПК України прямо не передбачено, відтак наразі де-факто на практиці вибудовується система виходу зі статусу резидента України виходячи з аналізу тестування на відповідність підпункті 14.1.213 пункту 14.1 статті 14 ПК України. За таких обставин, власники КІК наразі вирішують питання резиденції при відсутності чіткої позиції про алгоритм виходу зі статусу податкового резидента України, опираючись виключно на вимоги підпункту 14.1.213 пункту 14.1 статті 14 ПК України та визначення статті 392 ПК України.
З повагою,
Олена Дащенко
консультант з міжнародного оподаткування
ID Legal Group
