Стаття опублікована в журналі «Юрист і закон» № 35
Питання, пов’язані з постійними представництвами завжди актуальні. Податкове законодавство України постійно змінюється, поступово трансформується до міжнародних стандартів трансфертного ціноутворення, відповідно, іноземному бізнесу потрібно враховувати всі тенденції та ризики при плануванні та провадженні своєї діяльності в Україні.
Визначення постійного представництва дано в п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПКУ: «…постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар’єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.»
Слід зазначити, що під визначення постійного представництвом з метою оподаткування не підлягає здійснення діяльності з використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.
Враховуючи вищезазначене представництва можуть виконувати на території України функції, які носять допоміжний або підготовчий характер, тоді вони є «не комерційними», або здійснювати підприємницьку діяльність і визнаватися «комерційними»).
Податковим органом вже напрацьована методологія, виділені критерії щодо перевірки постійних представництв. Слід зауважити, що перевірки проводяться з глибоким аналізом взаємовідносин, у кожному випадку встановлюється суть операції, її документальне оформлення, аналізуються всі обставини її проведення. Крім того враховуються дані обліку не тільки представництва, але й наявна інформація щодо іноземної материнської компанії (країна резидентності (особлива увага надається компаніям, зареєстрованим в низькоподаткових юрисдикціях (офшорах); видам діяльності, дані фінансової звітності, руху грошових коштів, кількості співробітників тощо). У відповідності до Модельної конвенції ОЕСР, розмежовується діяльність материнської компанії та постійного представництва, аналізується який продукт виготовляється в ході проведення діяльності (готова продукція чи послуга), які при цьому витрати та отримані доходи; функціонал представництва тощо. Також аналізується як чином здійснюється цільове фінансування, як воно відображається в обліку постійного представництва.
Враховуючи вищезазначене, нашу практику, останні роз'яснення податкового органу та судову практику по перекваліфікації некомерційних представництв по конвенціям в постійні представництва (Постанова Верховного суду від 29.09.21 у справі №640/10685/20URL) можна зазначити наступне.
Плануючи діяльність на території України, потрібно враховувати позицію Верховного суду, який сформував достатньо чіткі критерії за якими діяльність представництваідентифікується як постійного. Серед них: характер діяльності, види діяльності, характер функцій представництва, направлення діяльності; регулярність та постійність; виявлення ознак допоміжної та підготовчої діяльності; реалізація товарів та послуг для третіх осіб.
Щоб уникнути багатьох ризиків з перекваліфікації некомерційного представництва в постійне і, як наслідок, податкових ризиків рекомендуємо:
– поводити аналіз виду діяльності представництва. Пам’ятати, що некомерційне представництво не може займатися основною діяльністю, може виконувати виключно підготовчу (передує основній) або допоміжну діяльність (проводиться одночасно з основною) відносно основної діяльності іноземної компанії. Особливу увагу потрібно приділити оформленню довіреностей на вчинення правочинів посадовими особами (вони не можуть мати повноваження вести переговори щодо суттєвих правочинів (підписувати договори від імені нерезидента якщо зазначена діяльність здійснюється особою в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов’язаних із ним осіб – нерезидентів, наймати співробітників, здійснювати операції з активами та запасами від імені нерезидента), можуть мати місце лише разові правочини та узгоджені з центральним офісом дії);
– в разі проведення перевірок контролюючим органом, всі документи потрібносвоєчасно надавати в ході документальної перевірки, оскільки вони не будуть прийматися до уваги під час судових спорів;
– звертати увагу на ефективність роботи представництва , а саме його рентабельність (відношення суми доходів від його діяльності на території України до витрат материнської компанії на його фінансування);
– тривалість статусу некомерційного представництва. Некомерційним представництво не може бути протягом десятків років, коли одночасно на його утримання витрачається багато коштів).
– штат співробітників та їх функціонал не повинен відповідати ознакам функціоналу співробітників основної господарської діяльності іноземної компанії (наприклад, коли в штаті некомерційного представництва переважають логісти та фахівці з продажу;в тому числі перевіряється використання електронної адреси корпоративної електронної пошти нерезидента, чи надаються нерезидентом обов’язкові до виконання вказівки (у тому числі засобами електронного зв’язку або шляхом передачі електронних носіїв) та ін.
Таким чином можна зазначити, що не можна ігнорувати питання постійних представництв та недооцінювати професійність податкового органу.
