Ст. 392 ПКУ КІК – є будь-яка юридична особа, що зареєстрована виключно за межами території України в іноземній державі або такої території, та обов’язково знаходиться під контролем фізичної особи – резидента України або юридичної особи – резидента України.
За нормою ст. 392 ПКУ як КІК також визнається і іноземне утворення без статусу юридичної особи, якщо утворення засновано на підставі угоди або зареєстроване згідно закону іноземної держави, яке згідно закону наділено правом отримувати дохід (прибуток) в інтересах своїх вигодоотримувачів.
До такого утворення, що не має статусу юридичної особи прирівнюються і трасти, фонди, інші установи та організації, створені на підставі угоди або закону іноземної держави (або території).
Відтак за нормою ст. 392 ПКУ трасти, зареєстровані за межами України визнаються – КІК в Україні.
За вимогами пп. 392.1.2.3. п. 392.1.2. пп., за умови якщо резидент України має достатній контроль над КІК утворенням, а саме якщо:
а) є власником частки в КІК у розмірі > ніж 50 відсотків, або
б) є власником частки в КІК, що є > ніж 10% – з 2024 року (2022, 2023 – 25%), за умови якщо декілька фізичних осіб – резидентів України та/або юридичних осіб – резидентів України разом володіють 50% і більше часток в КІК то такий резидент визнається контролером КІК, у тому числі і контролером трасту як КІК.
У контролера КІК за нормою ст. 392 ПКУ, виникає зобов’язання подавати Повідомлення про отримання або відчуження частки в іноземній юридичній особі та подати Звіти про КІК за кожен звітний період. Тобто у контролера КІК виникає податковий обов’язок розкрити КІК та звітуватись про КІК на території України – у тому числі і за заснований траст виконувати зазначені податкові зобов’язання щодо КІК.
Між тим, у нормі пп. 392.1.5.1. п. 392.1.5. ст. 392 ПКУ передбачено єдине виключення, при дотримання якого траст не визнається КІК.
За наведеним виключенням, засновник трасту, установи, іншого утворення без статусу юридичної особи, до активів якого входить зазначена частка в юридичній особі, не визнається, що є володільцем цією часткою, якщо дотримуються одночасно зазначені вимоги: а) зазначена особа не наділена правом здійснювати прямо або опосередковано розпорядження про виплату на її користь прибутку або доходу такого утворення без статусу юридичної особи; б) зазначена особа не наділена правом розпоряджатися прямо або опосередковано прибутком або доходом такого утворення без статусу юридичної особи; в) зазначена особа не наділена правом отримувати назад майно, що знаходиться в активах утворення без статусу юридичної особи (майно передано на правах безвідкличності).
Тобто умова, визначена як виключення 392.1.5.1. п. 392.1.5. ст. 392 ПКУ, буде визнаватися дотриманою, якщо засновник такого утворення без статусу юридичної особи не має права на поворот майна, що знаходиться в активах такого утворення, як під час існування утворення, так і у разі його ліквідації (припинення); г) така особа, не має права на припинення такого утворення без статусу юридичної особи; ґ) така особа не здійснює фактичний контроль над утворенням без статусу юридичної особи, у розумінні, передбаченому підпунктом 39-2.1.6 пункту 39-2.1 цієї статті.
Відтак в розумінні пп. 392.1.5.1. ст. 392 ПКУ при дотриманні вищенаведених вимог, засновник трасту не буде визнаватися контролером щодо дискреційного безвідкличного трасту і всіх компаній, які передані в активи такого трасту (за умови наявності). Як наслідок зазначена особа- засновник трасту не визнаватиметься і контролером КІК, що заснований таким трастом.
До також ж висновку в Інформаційному листі ДПС за № 3/2024 «Щодо окремих питань впровадження правил про контрольовані іноземні компанії Прес-служба Державної податкової служби України, опублікований 17 квітня 2024» дійшла і державна податкова служба. У п. 2.11 зазначеного листа зроблено аналогічний висновок, що тільки «якщо не додержуються умови, передбачені в підпункті 39-2.1.5.1 підпункту 39-2.1.5 пункту 39-2.1 статті 39-2 розділу I Кодексу, траст визнається КІК».
Підсумовуючи зазначене, можна зробити висновок, що виключно при виконанні вимог, передбачених пп. 392.1.5.1 ст. 392 ПКУ, є підстави для визначення відсутності у засновника трасту функцій контролю над трастом, і як наслідок застосування правил КІК – відсутність обов’язків передбачених ст. 392 для контролюючих осіб КІК.
Однак, при невиконанні умов пп. 392.1.5.1 п. 392.1.5. ст. 392 ПКУ можуть наступити вкрай негативні наслідки: засновники трасту визнаватимуться контролерами КІК. У такому випадку траст та всі компанії КІК передані/засновані трастом, також будуть визнані КІК. Наслідки: штрафні санкції за неподання Повідомлення та Звітів про КІК, несплата податків з прибутку КІК в Україні.
З повагою,
Олена Дащенко
консультант з міжнародного оподаткування
ID Legal Group
