Останнім часом податкові органи України активізували перевірки діяльності представництв іноземних компаній (нерезидентів), акредитованих на території України. За результатами таких перевірок часто приймаються рішення про взяття на облік нерезидента як платника податку на прибуток підприємств. Проте подібна практика не завжди відповідає вимогам чинного законодавства та може мати ознаки перевищення повноважень контролюючих органів.
Нормативне регулювання обліку нерезидентів.
Відповідно до пункту 64.5 статті 64 Податкового кодексу України (ПКУ), нерезидент підлягає взяттю на облік у контролюючому органі лише у випадках, коли він здійснює господарську діяльність на території України через постійне представництво, володіє активами чи відкриває рахунки в українських банках.
Окрім цього, положення п. 60 підрозд. 10 розд. XX «Перехідні положення» ПКУ уточнює, що нерезиденти, які здійснюють діяльність в Україні через відокремлені підрозділи, зобов’язані стати на облік у податкових органах до 1 січня 2022 року, якщо їхня діяльність має ознаки господарської (комерційної).
Водночас представництва, які ведуть некомерційну або допоміжну діяльність (інформаційну, маркетингову, координаційну тощо), не створюють постійного представництва та не підлягають обов’язковій реєстрації як платники податку.
Варто пам’ятати, що постійні представництва нерезидентів, які були зареєстровані платниками податків (у тому числі податку на прибуток підприємств) до 1 січня 2021 року, залишаються платниками таких податків відповідно до вимог Кодексу — до моменту реєстрації як платників податків відповідних нерезидентів (згідно з п. 60 підрозд. 10 розд. ХХ «Перехідні положення» ПКУ).
Таким чином, до цього моменту саме представництво продовжує виконувати функції платника податку, а не сам нерезидент.
Отже, обов’язок реєстрації нерезидента виникає лише за наявності фактичного ведення комерційної діяльності. Для некомерційних представництв, які не укладають господарських угод та не отримують доходів, вимога податкової щодо взяття на облік є безпідставною.
Наказ Мінфіну № 774 та межі податкового контролю.
Наказ Міністерства фінансів України № 774 від 15.12.2020 року затвердив Порядок проведення перевірки діяльності нерезидента через відокремлені підрозділи.
Відповідно до цього документа, перевірці підлягає діяльність самого нерезидента, а не представництва як окремої організаційної одиниці. Метою перевірки є встановлення факту здійснення діяльності, що має ознаки постійного представництва, тобто комерційного характеру.
На практиці податкові органи часто ототожнюють поняття «представництво» і «постійне представництво», проводячи перевірки структур, які здійснюють допоміжну діяльність. Такі дії виходять за межі повноважень, передбачених Наказом № 774, і можуть вважатися порушенням порядку податкового контролю.
Штрафні санкції та наслідки взяття на облік.
Контролюючі органи при проведенні перевірок нерідко застосовують штрафи згідно з пунктом 117.4 ПКУ, який передбачає відповідальність за ведення діяльності без взяття на облік у податковому органі.
Розмір такого штрафу становить 100 000 грн, якщо податковий орган встановлює факт здійснення господарської діяльності без реєстрації.
Однак застосування штрафу можливе лише за умови доведеного ведення комерційної діяльності. Якщо представництво не має прибутків, не укладає договорів та не здійснює операцій від власного імені, накладення штрафу є необґрунтованим і може бути скасоване в судовому чи адміністративному порядку.
Судова практика підтверджує, що сам факт акредитації або наявності офісу в Україні не є свідченням ведення господарської діяльності.
У рішеннях Верховного Суду (зокрема у справах № 826/14127/14, № 200/7051/20-а) зазначено, що представництво визнається постійним лише тоді, коли його діяльність спрямована на отримання доходу, тобто має комерційний характер.
Діяльність, що має підготовчий або допоміжний характер, не створює постійного представництва і не є підставою для взяття на облік чи накладення санкцій.
Висновки
Дії контролюючих органів щодо перевірок представництв нерезидентів і подальшого взяття на облік нерезидентів як платників податків не завжди є правомірними.
Якщо представництво здійснює некомерційну або допоміжну діяльність, подібні дії суперечать положенням п. 60 підрозд. 10 розд. ХХ, п. 64.5 ПКУ та Наказу Мінфіну № 774.
Кожна ситуація потребує індивідуального аналізу, з урахуванням реальних функцій представництва та наявності (чи відсутності) ознак господарської діяльності.
У випадку, якщо рішення про взяття на облік або застосування штрафу ухвалено без достатніх правових підстав, воно може бути оскаржене в адміністративному або судовому порядку.
Отже, іноземним компаніям доцільно ретельно документувати некомерційний характер діяльності своїх представництв, щоб захистити свої права та уникнути безпідставних податкових наслідків.
З повагою,
Вячеслав Коморний
податковий аудитор ID Legal Group
