Стаття опублікована в журналі «Юрист і закон» № 31
Поява правоохоронних органів на підприємстві – подія, яку в жодному разі не можна назвати бажаною, адже їх візити зазвичай обумовлені або тим, що на підприємстві сталась якась надзвичайна подія (крадіжка, аварія тощо), або тим, що у правоохоронців є незручні запитання до його адміністрації. І якщо в першому випадку правоохоронці приходять за запрошенням, то в другому їх візит не лише неочікуваний, а й не надто бажаний. Тому доцільно поглянути на останній випадок.
Яка може бути мета у правоохоронця, який прибув на підприємство? В основному, його поява пов'язана з тим, що він: вручає представнику адміністрації вимоги про надання документів та інформації стосовно фінансово-господарської діяльності та одночасно – повістки про виклик на допит; пред'являє ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів; у компанії зі своїми колегами має намір провести на підприємстві обшук (також на підставі ухвали слідчого судді).
Як свідчить вітчизняна правозастосовна практика, випадків, коли правоохоронці одразу посилаються на певне рішення слідчого судді, майже не буває. Але так було не завжди, і нинішній стан речей без перебільшення можна назвати здобутком адвокатури України і кожного її окремого представника, який мав стосунок до кримінальних справ відповідної категорії.
Отже, подальший розвиток подій залежить від того, як їх учасники діятимуть на самому початку. Тож пропонуємо розібратись із ситуацією, коли підприємство отримало від правоохоронців вимогу про надання документів та інформації.
Насамперед слід з'ясувати, чи передбачено взагалі чинним законодавством право правоохоронних органів надсилати такі вимоги. Здавалося б, на таке запитання відповідь може бути лише однозначною: так чи ні. Але не все так просто.
З одного боку, ч. 2 ст. 93 КПК України для слідчих передбачено право витребовувати й отримувати від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб речі та документи. І нібито більше нічого не потрібно для відповіді.
Однак цією нормою не встановлено порядку реалізації таких повноважень. Зокрема, у ній не сказано, що це повноваження реалізується шляхом надіслання слідчим лише відповідної власної вимоги. Отже, така форма реалізації не постає стовідсотково законною.
Навіть більше, відповідно до приписів КПК України збирання доказів може відбуватися або в порядку здійснення слідчих дій, або в порядку реалізації заходів забезпечення кримінального провадження.
Водночас вичерпний перелік слідчих (у тому числі й негласних) дій, які уповноважені проводити слідчі органів досудового розслідування, передбачено главами 20, 21 КПК України, проте витребування документів до цього переліку не внесено.
Отже, витребування документів є не слідчою дією, а заходом забезпечення кримінального провадження, який потрібно вживати відповідно до загального правила, установленого ст. 132 КПК України, а саме: на підставі ухвали слідчого судді або суду, за
винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Оскільки КПК України прямо не передбачено, що витребування документів стороною обвинувачення здійснюється без надання для цього дозволу слідчим суддею, то можна зробити цілком обґрунтований висновок про те, що витребування документів як захід забезпечення кримінального провадження потрібно здійснювати лише після отримання такого дозволу.
Також не можна лишити поза увагою те, що здебільшого у витребуваних слідчими документах міститься інформація, яка згідно зі ст. 505 ЦК України належить до комерційної таємниці.
Водночас пунктом 19 Роз'яснення ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 р. "Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження" визначено, що згідно зі ст. 162 КПК України передбачено спеціальний порядок доступу до інших видів охоронюваних законом таємниць, а саме: отримання судового дозволу на підставі вмотивованого клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів. Наприклад, комерційна та банківська таємниця, особисте листування, персональні дані про особу та інше.
Отже, наявність у витребуваних документах комерційної таємниці становить достатню й безумовну підставу для витребування таких документів виключно через процедуру отримання у слідчого судді дозволу на тимчасовий доступ до них.
Однак і для однозначно негативної відповіді на згадане вище запитання не вистачає "доказів".
Зокрема, у п. 18 листа ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 р. № 223- 559/0/4-13 "Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження" зазначено, що сторона кримінального провадження може витребувати й отримати речі або документи за умови їх добровільного надання володільцем без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України.
Отже, на думку суддів, сторона обвинувачення має право на направлення вимог відповідним адресатам і на отримання змістовної відповіді на них без отримання на це судового дозволу, хоча й обумовлює таке право згодою володільця документів. І хоча листи, роз'яснення, навіть найвищих судових інстанцій України, не є джерелом права, та кожен адвокат-практик чи просто юрист погодиться з тим, що судді часто на них зважають, а тому їх інструментальну цінність у процесі не варто недооцінювати.
Саме тому слідчі, які не вважають надмірними зусиллями наводити відповідні обґрунтування в їх вимогах, посилаються на цей пункт роз'яснень.
Проте той самий п. 18 листа ВССУ (але в частині, яку, з цілком зрозумілих причин, слідчі в обґрунтування вимоги не наводять) зазначає, що без заходів забезпечення кримінального провадження в разі витребування документів слідчий або навіть прокурор зможуть обійтись лише в тих випадках, якщо речі й документи згідно зі ст. 162 КПК України не містять охоронюваної законом таємниці.
Отже, формально навіть наявність добровільної згоди володільця інформації та документів, які містять охоронювану таємницю, не надає безумовної законності їх витребуванню на підставі вимоги слідчого і, як наслідок, – допустимості отриманих на її виконання результатів.
Тому, на нашу думку, щодо законності зазначеного способу отримання документів є великі питання, та, отримавши вимогу від слідчого, не варто поспішати її виконувати.
Правові підстави для обґрунтованості відмови наведено вище, а їх ефективність доведено численними прикладами, але нерідко в разі отримання вимоги керівникам підприємств може здатися, що немає жодного сенсу в ненаданні згоди на видачу документів і що поради адвоката не робити цього є не більше ніж спробою виправдати необхідність співпраці з ним.
Однак судовий контроль, який здійснюють слідчі судді, передбачає не заміну особи, яка підпише "папірець", на підставі якого від підприємства вимагатимуть певні документи, а здійснення неупередженою особою дослідження обставин, за яких ці документи вимагають. Слідчий суддя має дослідити не лише те, що вимогу надіслано за правильною адресою і потрібні документи можуть бути там, а й те, взагалі чи стосуються ці документи хоча б якось справи і можуть стати доказами у ній.
Останнім часом декілька наших клієнтів і клієнтів наших колег стикнулися із ситуацією, коли на підприємство засобами електронної пошти надходить сканкопія, на перший погляд, звичайної вимоги в порядку ст. 93 КПК України. Але більш детально вивчивши обставини її надходження, вдається встановити, що електронна адреса відправника не є офіційною електронною адресою органу досудового розслідування чи процесуального керівництва, а самого відправника ідентифікувати неможливо.
Майже в усіх випадках на звернення за роз'ясненнями до органів, зазначених у вимогах, отримали відповідь на кшталт: "Уперше про таке чуємо. В офіційному порядку таку вимогу не надсилали".
Отже, відсилаючи відправника вимоги до слідчого судді, ви не перешкоджаєте законній діяльності правоохоронних органів, а навпаки, – змушуєте їх діяти цілком відповідно до закону і запобігаєте порушенню своїх прав і навіть вчиненню посадових злочинів.
Отже, на нашу думку, відмова виконати вимогу, надіслану на підприємство "в порядку ст. 93 КПК України", не є порушенням хоча б якого обов'язку чи припису (наприклад, тому, що відповідного порядку ст. 93 КПК України не містить), а тому жодні подальші заходи, яких уживає сторона обвинувачення, не є та не можуть бути відповідальністю за таку відмову.
Якими можуть бути ці дії? Звісно, їх перелік обмежується винахідливістю слідчого та його вмінням користуватись процесуальними інструментами, але здебільшого слідчі вдаються до таких двох.
Разом із "умовляннями" добровільно видати йому документи в тій самій вимозі відправник майже обов'язково зазначає про те, що в разі її невиконання на адресата очікує досить цікава слідча дія – обшук.
Однак відповідно до п. 18 листа ВССУ відмова добровільної видачі документів за вимогою за певних обставин може стати підставою для тимчасового доступу до речей і документів, а не для обшуку.
Отже, відмовляючи в задоволенні вимоги, гіпотетично можна розраховувати на те, що згодом сторона обвинувачення спробує отримати у підприємства документи на підставі судового дозволу в порядку глави 15 КПК України, та в разі невдачі – шляхом проведення обшуку.
Утім не варто вважати, що відмова виконати вимогу про надання документів лише відстрочує проведення обшуків. Це зовсім не так, адже, як зазначено вище, кожне звернення слідчого до слідчого судді має бути належним чином обґрунтовано. Без такого обґрунтування шанси слідчих отримати потрібний їм дозвіл суттєво зменшуються. Тож кожен наступний їх візит не гарантовано.
Навіть якщо після отримання відмови на вимогу слідчий знову приходить, але вже з ухвалою про тимчасовий доступ, то і в такому разі "не все пропало". Він зобов'язаний перед таким доступом пред'явити відповідну ухвалу. Її слід уважно прочитати як у частині мотивування, так і резолютивну частину, адже саме в них окреслено межі, у яких може діяти слідчий, а також важливі, але непомітні деталі.
Наприклад, до нашого клієнта з'явився слідчий з ухвалою про тимчасовий доступ, із сильним бажанням вилучити документацію щодо господарських операцій зі скрапленим газом. Для цього він надав ухвалу слідчого судді, яка дозволяла вилучення документів стосовно операцій із нафтопродуктами. Оскільки скраплений газ не є нафтопродуктом, слідчому довелося піти ні з чим. Досі не повернувся.
Отже, навіть наявність ухвали слідчого судді про дозвіл на доступ до документів залишає місце для маневрів, чого не скажеш про обшук (але він є вже не способом витребування, а самостійним вилученням).
Таким чином, незважаючи на розмаїття обставин, за яких може бути отримано ту чи іншу форму вимоги надати документи, принцип дії завжди один: уважно ознайомитись з обґрунтуванням і змістом вимоги та порівняти їх із дійсними обставинами. І лише після цього приймати рішення: надати чи відмовити.
Здебільшого ми рекомендуємо відмовити, але якщо ви все ж таки вирішите надати позитивну відповідь, то рекомендуємо звернути увагу на те, що отримувач вимоги не зобов'язаний власними засобами виготовляти потрібні слідству копії. Особливо доцільно пам'ятати про це, коли йдеться про надання копій "усіх документів щодо контрагентів за період із 2017 року і по цей час".
Отже, можна, не відмовляючи по суті, фактично поставити слідчого перед перешкодою, що значно ускладнює отримання документів: заявити про відсутність технічної можливості виконати вимогу та запропонувати слідчому прибути на підприємство зі своїм копіром і видатковими матеріалами.
Крім того, у вимогах про надання документів слідчі нерідко обмежують строк, протягом якого вони "дозволяють" виконати відповідну вимогу, – 5 днів, а інші – 10. То хто ж із них має рацію? Відповідь – ніхто. Норми, яка б обмежувала отримувача вимоги в часі на її виконання, чинний КПК України не містить. Навіть слідчий суддя не може встановити такого строку для отримувача, оскільки такого повноваження для нього прямо не передбачено, а надавати значення "розумним строкам" судді та представники обвинувачення не схильні (принаймні за ініціативою захисту).
Тому, наприклад, часткове виконання вимоги в останній день наданого строку з повідомленням про неможливість виконати її повністю у визначений строк, не будучи відмовою у її виконанні, фактично позбавляє слідчого підстав для звернення до слідчого судді за дозволом на тимчасовий доступ і навіть обшук та відкриває безмежні часові можливості для отримувача вимоги.
Отже, навіть "виконати" вимогу можна так, що слідчий був би радий отримати пряму відмову.
Рекомендуємо у відповідних випадках мати на увазі ці рекомендації, але краще все ж таки – довірити цю роботу професіоналам.
З повагою,
Микита Задорожний
адвокат ID Legal Group
