Останнім часом від податкових органів збільшилась кількість запитів та призначення позапланових перевірок з питань дотримання податкового законодавства при здійсненні виплат дивідендів на користь засновників нерезидентів за 2017 рік. Незважаючи на те, що у більшості випадків вже були проведені планові перевірки за даний період, та за результатами перевірки не було встановлено порушень, податкові органи надсилали запити до компетентних органів тих держав, де зареєстрований нерезидент-засновник, про отримання інформації стосовно отриманих дивідендів.
При отриманні інформації податковими органами від інших держав про нерезидентів-засновників, призначаються позапланові перевірки, та в подальшому приймаються хибні висновки про неправомірність застосування зменшеної ставки при здійсненні виплат дивідендів на користь засновників нерезидентів.
В даному матеріалі розберемо, як захистити себе під час таких перевірок, враховуючи одну концепцію Конвенцій про уникнення подвійного оподаткування укладених з різними державами, візьмемо для прикладу Конвенцію укладену з Кіпром.
У редакції законів діючих на 2017 рік:
Відповідно до статті 10 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Кіпром:
Дивіденди, що виплачуються підприємством в адресу нерезиденту-засновнику можуть оподатковуватись на Кіпрі.
Однак такі дивіденди можуть оподатковуватись в Україні, згідно з законодавством України, при цьому особа – фактичний власник дивідендів повинен бути резидентом Кіпра, в такому випадку податок не повинен перевищувати:
а) 5 % від суми дивідендів, при умові що фактичний власник має не менш ніж 20 % у капіталі компанії, або придбав акції чи інші права компанії в сумі 100000 євро та більше;
б) у всіх інших випадках 15 % від суми дивідендів.
Відповідно до п.п. 103.2. ПКУ платник має право застосувати зменшену ставку податку, у випадку якщо нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу.
Застосування пониженої ставки податку дозволено тільки у випадку надання нерезидентом платнику дивідендів документа, який засвідчує статус податкового резидента про що зазначено в п.п. 103.4 цієї статті.
Відповідно до п.п. 103.3. ПКУ бенефіціарним отримувачем доходу для застосування пониженої ставки податку до дивідендів, отриманих із України, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.
Звертаємо увагу, що відповідно до конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та норми податкового кодексу, для застосування ставки 5 відсотків від загальної суми дивідендів, засновник який отримав дивіденди повинен буди бенефіціарним власником доходу, тобто розпорядником коштів, повинен бути особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу.
У випадку якщо нерезидент з Кіпру отримані дивіденди перераховував своєму засновнику, податкові органи розглядають дану операцію як транзитну, та визнають нерезидента який отримав дивіденди з України як кондуїтну компанію, тобто посередником стосовно даного доходу. Та в результаті приймають неправомірний висновок щодо застосування до дивідендів ставку податку 15%.
Звертаємо увагу, як зазначено в постанові від 21 березня 2018 року у справі N 803/1005/17 Верховний Суд зазначив, що відповідно до діючого законодавства не передбачено форми звітності, та уповноваженого органу, відповідно до яких резидент міг би підтвердити фактичне право на одержання доходу (статус бенефіціарного власника). Але у разі заперечення обставин стосовно бенефіціарного власника, обов’язок доказування зворотного покладається на контролюючий орган.
Ознаками що можу вказувати на те що нерезидент не являється кінцевим власником доходу у вигляді дивідендів можуть бути:
- відсутність самостійного здійснення господарської діяльності особою нерезидентом;
- характер грошових перерахунків вказує на наявність фактичних чи юридичних обов’язків, щодо перерахування отримуваних дивідендів нерезидентом третій особі та відсутність у нерезидента можливості самостійно приймати рішення стосовно отриманого доходу;
- вчинення дзеркальних, ідентичних операцій між резидентом та нерезидентом, та між останнім і третьою особою.
Отже, право для застосування ставки податку 5%, виникає при одночасному виконанні наступних вимог: нерезидент є резидентом країни, з якою підписано міжнародний договір України; нерезидентом надано довідку яка підтверджує, що він є податковим нерезидента країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидент є розпорядником доходу.
Такий висновок зазначений в постанові Верховного Суду по справі N 817/1045/17 від 14 серпня 2018 року.
Для визнання нерезидента як фактичного отримувача доходу, такий нерезидент повинен не тільки володіти правом на отримання доходу, але повинен бути і особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу.
Тобто, коли отримувач дивідендів має право визначати подальшу економічну долю доходу та отримувати вигоду і не пов’язаний юридичними або договірними зобов’язаннями стосовно перерахування такого доходу іншій особі, отримувач є бенефіціарним власником доходу.
Отже, при проходженні перевірки для уникнення ризиків донарахування, необхідно забезпечити докази про те що нерезидент який отримав дивіденди з України є розпорядником коштів, такими доказами можуть бути:
- самостійне здійснення господарської діяльності особою нерезидентом (наявні обороти коштів від здійснення господарської діяльності).
- Відсутність юридичних та фактичних обов’язків щодо подальшого перерахування отримуваних дивідендів особо-нерезидентом третій особі (дане твердження можливо підтвердити за рахунок статуту підприємства, у випадку якщо статутом передбаченні положення щодо самостійність прийняття рішення директором розпоряджатись доходами підприємства).
- Банківськими виписки які свідчать про відсутність дзеркальних операцій, щодо отриманих нерезидентом доходів від дивідендів з України, та подальшого перерахунку дивідендів власним засновникам.
- та інші документи які можуть свідчити про те, що нерезидент є самостійним розпорядником коштів.
Слід зазначати, даний підхід застосування пониженої ставки податку при виплаті дивідендів на засновника нерезидента, в якому отримувач дивідендів повинен бути розпорядником коштів, діяв до 23.05.2020 року, Законом 466-IX викладено нову редакцію до п.п. 103.2, в якому змінено підхід до транзитних операцій по дивідендах, але про це поговоримо в наступній статті.
З повагою,
Вячеслав Коморний
податковий аудитор
ID Legal Group
