Чи може нерезидент отримати статус постійного представництва в Україні навіть без офісу, персоналу чи формально уповноважених агентів? Судова практика демонструє, що дедалі більше значення має не юридична форма, а фактична модель ведення бізнесу.
У цьому випуску TAX Podcast поговоримо про критерії визначення постійного представництва нерезидента в Україні, проаналізуємо актуальну судову практику, зокрема справу № 140/717/25, а також розглянемо найрезонансніші кейси та типові помилки міжнародного бізнесу при веденні діяльності в Україні.
▶️Дивіться випуск на каналі Tax Podcast: https://youtu.be/Jme2HXqk5AM
У справі № 140/717/25 суд проаналізував, де фактично приймаються ключові управлінські рішення, хто контролює комерційну діяльність та де зосереджені основні підприємницькі функції. Такий підхід відповідає сучасним міжнародним стандартам OECD і концепції substance over form.
Чому місце реєстрації компанії вже не гарантує відсутності податкових ризиків та які фактори можуть свідчити про наявність постійного представництва нерезидента в Україні — розглядаємо у новій статті.
Загальний контекст правозастосування
Питання кваліфікації діяльності нерезидента як такої, що утворює постійне представництво (далі — ПП), в українській правозастосовній практиці поступово трансформується від формально-структурного до функціонального аналізу.
Такий підхід є наслідком імплементації положень Податкового кодексу України (зокрема підпункту 14.1.193 ПКУ)- «постійне представництво» , відповідних положень конвенцій про уникнення подвійного оподаткування, а також застосування міжнародних стандартів OECD BEPS, включно з підходом substance over form та розширеним тлумаченням агентського ПП.
У цьому контексті постанова у справі № 140/717/25 від 02 липня 2025 року становить практичний приклад застосування зазначеної методології оцінки фактичної діяльності нерезидента.
Юридична природа спору та предмет оцінки суду
У межах розгляду справи ключовим питанням було встановлення наявності фактичних підстав для кваліфікації діяльності іноземної компанії як такої, що здійснюється через постійне представництво на території України без належної реєстрації.
Аналіз матеріалів справи свідчить, що контролюючий орган та суд досліджували не формальні ознаки присутності нерезидента, а фактичний розподіл функцій управління, прийняття рішень та здійснення комерційної діяльності.
Таким чином, об’єктом правової оцінки виступала не корпоративна структура як така, а фактична модель реалізації підприємницької функції нерезидента.
Функціональний підхід як визначальний критерій ПП-аналізу
Зміст судового підходу у справі № 140/717/25 кореспондує із сучасною доктриною функціонального аналізу ПП, відповідно до якої вирішальне значення має:
місце фактичного здійснення управлінських функцій;
- розподіл ключових підприємницьких ризиків;
- локалізація осіб, які приймають комерційно значущі рішення;
- характер участі таких осіб у формуванні та реалізації бізнес-моделі нерезидента.
У цьому контексті класичні критерії наявності постійного місця діяльності або формального агентського представництва не є виключними та застосовуються у сукупності з аналізом фактичної економічної присутності.
Значення фактичного управління для кваліфікації ПП
Ключовим елементом, який випливає з мотивувальної частини судового підходу, є оцінка місця фактичного управління діяльністю нерезидента.
Якщо встановлюється, що:
- стратегічні та операційні рішення приймаються особою, яка перебуває на території України;
- така особа здійснює фактичний контроль над діяльністю нерезидента;
- інші елементи корпоративного управління мають формальний або номінальний характер,
— це може бути розцінено як індикатор наявності достатнього рівня економічної присутності нерезидента в Україні для цілей застосування ст. 5 Конвенції та підпункту 14.1.193 ПКУ.
Таким чином, центр аналізу зміщується від юридичної інкорпорації до фактичної юрисдикції прийняття рішень (place of effective management in substance).
Ризикові індикатори для структур з іноземними компаніями
У світлі зазначеного підходу особливого значення набуває ідентифікація фактичних індикаторів ризику ПП, до яких, зокрема, можуть бути віднесені:
- здійснення управління іноземною компанією з території України її бенефіціаром або ключовими співробітниками;
- регулярне прийняття комерційних рішень поза юрисдикцією реєстрації компанії;
- виконання в Україні функцій переговорів із контрагентами, погодження істотних умов договорів або управління контрактними зобов’язаннями;
- відсутність реального автономного управлінського центру в іноземній юрисдикції;
- фактична концентрація функцій ризик-менеджменту та фінансового контролю в Україні.
Наявність сукупності таких обставин істотно підвищує ймовірність перекваліфікації діяльності нерезидента як такої, що здійснюється через постійне представництво.
Правове значення висновків у справі № 140/717/25
Постанова у зазначеній справі підтверджує послідовний рух української судової практики у напрямі:
- пріоритету фактичної економічної сутності над формальною юридичною структурою;
- розширеного тлумачення ознак ПП у світлі міжнародних стандартів OECD;
- врахування управлінського та функціонального критерію як визначального для кваліфікації діяльності нерезидента.
У результаті оцінка наявності постійного представництва дедалі більше набуває характеру комплексного функціонального тесту, у межах якого вирішальне значення має не місце реєстрації компанії, а фактична локалізація процесу прийняття рішень та створення економічної вартості.
Висновок
Справа № 140/717/25 демонструє подальшу еволюцію підходів до кваліфікації постійного представництва в Україні у бік функціонального та економічного аналізу діяльності нерезидента.
Визначальним критерієм у такій моделі правозастосування стає не лише формальна наявність або відсутність структурних елементів (офіс, персонал, агент), а встановлення факту здійснення управлінських і комерційних функцій нерезидента саме з території України.
Таким чином, ризик ПП переходить у площину оцінки фактичного місця здійснення управлінських та підприємницьких функцій нерезидента, що вимагає від бізнесу забезпечення не лише формальної юридичної структури, але й належного функціонального розподілу діяльності між юрисдикціями.
