Для більшості пересічних громадян податкове кримінальне провадження уявляється як своєрідна боротьба слідчого з адвокатом, яких згодом розсудить суддя.
І в цій уявній «композиції» не залишається місця для персонажа, який здебільшого асоціюється із загально кримінальними злочинами та численними серіалами: співробітник оперативного підрозділу або по-простому – оперативник.
Така ситуація має цілком логічне пояснення. В кримінальних провадженнях, в яких розслідуються кримінальні правопорушення, передбачені ст.205 (фіктивне підприємництво)та ст.212 (умисне ухилення від сплати податків) КК України, сторона обвинувачення майже повністю формує свою позицію на підставі даних, отриманих з документів, які обов’язково створюються в ході діяльності суб’єктів господарювання. Отже, практично не залишається місця для оперативної діяльності.
На додаток до цього, КПК України, визначаючи склад сторін кримінального провадження (п.19 ч.1 ст.3), не включає оперативників до складу сторони обвинувачення, а проведення слідчих дій та ініціювання вжиття заходів забезпечення кримінального провадження відносить до повноважень слідчого та прокурора.
Тим не менш, учасники кримінальних проваджень з розслідування податкових злочинів, раз по раз стикаються різними проявами діяльності оперативників у цих провадженнях. Виникає закономірне питання: чи законна така їхня діяльність.
Все залежить від того, які саме дії вчиняються та на якій підставі.
Наприклад, відповідно до ст.41 КПК України (це один з Законів, які складають правову підставу оперативно-розшукової діяльності і єдиний Закон, який визначає порядок здійснення кримінального провадження), співробітники оперативних підрозділів не мають права за власною ініціативою проводити процесуальні, слідчі дії та звертатися з будь-якими клопотаннями до слідчого судді чи прокурора, однак, в той же час, вони зобов’язані виконувати доручення слідчого та прокурора про проведення гласних та негласних слідчих (розшукових) дій, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.
Таким чином, діяльність співробітників оперативних підрозділів у кримінальному провадженні не можна назвати безумовно незаконною, і робити певні висновки щодо кожного конкретного випадку можна лише на підставі аналізу сукупності конкретних обставин.
Що ж означає фраза «користується повноваженнями слідчого»?
На нашу думку, зміст цієї норми полягає в тому, що при виконанні доручень слідчого оперативник не тільки має притаманні слідчому права, але і повинен слідувати всім правилам та нормам, які адресовані слідчому, та додержуватись встановлених для нього обмежень.
Але з цим вже все не так гладко. Звикши працювати в шаленому темпі, не звертаючи уваги на «дрібниці», жодного разу не доводивши перед слідчим суддею обґрунтованості клопотання про вжиття заходів забезпечення кримінального провадження та не обстоювавши під час судового розгляду позиції обвинувачення, оперативник не знає ціни процесуальних порушень, допущених при здійсненні слідчих чи інших процесуальних дій і, як наслідок, не надає їм належного значення.
Тому нерідко зустрічаються випадки, коли оперативний співробітник, навіть на виконання доручення слідчого провести допит свідка, замість допиту відбирає у вказаної слідчим особи пояснення в довільній формі і в такій самій процедурі, залишаючи поза увагою необхідність зачитати допитуваній особі її права, роз’яснити їх та надати можливість їх реалізувати (наприклад, право користуватись допомогою перекладача чи адвоката).
Доречи, майже в 100% випадків такі пояснення або навіть допити проводяться оперативним співробітником «тут і зараз», хоча, маючи повноваження слідчого, оперативник повинен хоча б запитати згоду особи і у разі її неотримання – вручити повістку чи зробити інший, передбачений КПК України, виклик для проведення допиту не пізніш, ніж за три дні до дати, на яку такий виклик повинен бути здійснений. При чому, з урахуванням припису ч.6 ст.9 КПК України,будь-яка форма здійснення виклику повинна відображати всі відомості, які зазначаються в одній – найбільш розповсюдженій – його формі: повістці про виклик. Цієї теми ми вже торкалися в нашій минулій публікації.
Втім, і після виконання вищезгаданих підготовчих дій, для оперативника залишається достатньо можливостей допустити порушення.
Як вже було зазначено вище, за замовчанням співробітники оперативних підрозділів не мають права проводити слідчі дії, зокрема і таку як допит. Таке право надається їм лише належним чином оформленим дорученням від слідчого чи прокурора, яке, перш за все, повинно бути обов’язково письмовим та щонайменше містити в собі вказівки на те, які саме дії, в якому обсязі та щодо яких саме осіб уповноважений здійснити оперативний співробітник.
І хоча КПК України прямо не встановлює для оперативників обов’язку пред’явити допитуваній особі відповідне доручення чи передати його копію під час здійснення виклику, тим не менш, за загальним правилом саме на суб’єкта владних повноважень покладається обов’язок довести законність своїх вимог та дій, який кореспондується з конституційним правом будь-якої особи відмовитись робити те, що не передбачено законом.
Оскільки законність дій співробітника оперативного підрозділу не презумується, а без доведення належним чином жодна особа не зобов’язана вважати його дії законними, то логічним постає висновок про те, що перед допитом чи будь-якою іншою слідчою дією, повноваження оперативника повинні бути підтверджені наданим для ознайомлення дорученням. В противному випадку особа на цілком законних підставах може відмовитись як з’явитись за викликом, так і відповідати на будь-які питання, в тому числі і ті, які не охоплюються дією ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.
Яким же має бути порядок дій у відносинах зі співробітниками оперативних підрозділів?
Правило дуже просте: виконувати лише їх законні вимоги. Однак, з’ясувавши, що вимоги є незаконними або їх законність не підтверджена належним чином, задля запобігання подальшим незаконним діям необхідно письмово повідомити відповідного працівника через канцелярію підрозділу в якому він працює про незаконність його вимог із наведенням обґрунтування такого висновку і про відмову виконувати їх за вказаних обставин.
Письмова форма обґрунтованого повідомлення-відмови унеможливить отримання стороною обвинувачення дозволу на застосування заходів процесуального примусу (зокрема – приводу для проведення допиту) та змусить її вжити заходів щодо належного виконання її процесуальних обов’язків або взагалі дозволить виявити факт процесуальної «самодіяльності» оперативника, що утворює достатню підставу для звернення зі скаргою до відповідного підрозділу внутрішнього контролю чи навіть із заявою про вчинене кримінальне правопорушення до державного бюро розслідувань.
Ці заходи реагування можуть бути реалізовані особою самостійно, однак, краще довірити їх вжиття адвокату, який зможе обрати найбільш дієвий та доцільний в кожному конкретному випадку спосіб дій.
З повагою,
Микита Задорожний
адвокат ID Legal Group
